Sentencia Social Nº 611/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 415/2014 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/sticia 415/14

RECURSO SUPLICACION - 000415/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a once de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 611/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000415/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-9-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE ALICANTE , en los autos 000305/2013, seguidos sobre despido, a instancia de Gaspar , contra SAPESA SL, Imanol , FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y AYUNTAMIENTO DE PINOSO, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por el Ayuntamiento codemandado, desestimando la excepción de caducidad de la acción alegada por la Administración codemandada, y desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Imanol alegada por el Ayuntamiento codemandado, y DESESTIMANDOíntegramente la demanda promovida por D. Gaspar , contra la empresa AYUNTAMIENTO DE PINOSO,y frente al trabajador D. Imanol , y a la mercantil SAPESA, S.L., en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL,en materia de DESPIDO VULNERACIÓN DERECHOS FUNDAMENTALES, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del actor de fecha 31 de enero de 2.012, absolviendo a todos los citados codemandados de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la citada demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante, D. Gaspar , mayor de edad y titular del N.I.F. número NUM000 , vino prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa codemandada AYUNTAMIENTO DE PINOSO, como personal laboral indefinido a jornada completa, con las circunstancias profesionales que siguen:

Con la categoría profesional de Vigilante de basurero y escombrera (hasta el 17 de febrero de 2.009 su categoría profesional había sido la de Jardinero), con un salario mensual de 1.413,97 euros (es decir, salario diario de 54,90 euros), con inclusión del prorrateo de pagas extras, y antigüedad del 21 de julio de 1.998 (fecha del inicio de la relación laboral, trabajando el actor por primera vez para el Ayuntamiento codemandado desde dicho 21 de julio de 1.998 hasta el 20 de noviembre de 1.998, y celebrándose menos de veinte días después, en concreto, con fecha de 1 de diciembre de 1.998, un contrato de duración determinada de obra o servicio determinado para prestar servicios como Jardinero) -documentos número 3, 6 a 17 y 23 de los aportados por la parte actora-.

SEGUNDO.- El centro de trabajo del actor estaba (a partir del 17 de febrero de 2.009) y está actualmente (ininterrumpidamente desde el 17 de febrero de 2.009) en el Ecoparque municipal de Pinoso (Alicante), siendo él el único Vigilante de basurero y escombrera que como tal trabaja ahora allí y que anteriormente vino prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa codemandada AYUNTAMIENTO DE PINOSO, no prestando ya, desde hace unos cinco años, en el señalado centro de trabajo D. Imanol , quien tampoco trabaja ya llevando a cabo funciones de Vigilante de basurero y escombrera desde alrededor de cinco años, tratándose de un trabajador que prestaba servicios para el nombrado Ayuntamiento de avanzada edad que fue compañero de trabajo del actor, pero que, por motivos de salud, fue trasladado por tal entidad local del mentado Ecoparque municipal, donde está la escombrera y el vertedero municipal, primero al Polideportivo de Pinoso, y después, a raíz de un informe emitido por la Mutua UMIVALE (UMIVALE Prevención) de estudio médico datado el 11 de octubre de 2.010, al Almacén de Servicios de Obras del Ayuntamiento codemandado, donde continuá asignado, reflejándose en el mencionado informe que D. Imanol es considerado 'Apto con restricciones: A manejo de cargas superior a 20 Kgr., A trabajos en altura, A trabajos que conlleven bipedestación prolongada para el puesto de trabajo CONSERJE (PUESTO PRINCIPAL)'; existe otro informe emitido por UMIVALE Prevención, de 22 de marzo de 2.012, donde, en su página 11, consta que el trabajador codemandado es considerado 'Apto con restricciones: A manejo de cargas superior a 20 Kgr., A trabajos en altura, A trabajos que conlleven bipedestación prolongada para el puesto de trabajo CONSERJE (PUESTO PRINCIPAL)'; y hay un informe más antiguo, emitido, asimismo, por UMIVALE Prevención, de 5 de mayo de 2.008, donde, en su página 11, se refleja que D. Imanol es considerado 'Apto para el puesto de trabajo VIGILANTES ESCOMBRERA (PUESTO PRINCIPAL)' -documentos número 19 (folio 12), 20 (folio 11), y 21 (folio 11) de los aportados por el Ayuntamiento codemandado, interrogatorio de D. Imanol , interrogatorio del actor, y testifical-.D. Gaspar ha llamado por teléfono a D. Imanol para decirle que no asistiese al acto de vista oral-interrogatorio de D. Imanol -.

TERCERO.- El AYUNTAMIENTO DE PINOSO carece de RPT, manejando una mera Plantilla de Personal, publicándose en el Boletín Oficial de la Provincia, de Alicante, número 16, de fecha de 23 de enero de 2.013, los Acuerdos adoptados por el citado Ayuntamiento en Pleno, en sesión extraordinaria celebrada el día 21 de diciembre de 2.012, y, de entre éstos, el Acuerdo 'SEGUNDO' de 'Aprobar la Plantilla de Personal para el ejercicio 2.013, constando como personal laboral fijo 2.013, en el epígrafe 4.5.3. denominación 'VIGILANTE BASURERO Y ESCOMBRERA', dos plazas a cubrir, a tiempo completo y con dos vacantes, reflejándose, en observaciones, que hay una plaza vacante, cubierta temporalmente por trabajador en situación de interinidad indefinida, no fijo de plantilla, y, asimismo, en la citada Plantilla de Personal se refleja como personal laboral fijo 2.013, en el epígrafe 4.3.3. denominación 'PEÓN DE JARDINES', dos plazas a cubrir, a tiempo completo y con dos vacantes, reflejándose, en observaciones, que hay una plaza vacante, cubierta temporalmente por trabajador en situación de interinidad indefinida, no fijo de plantilla, sin que conste que haya alguna sin trabajador adscrito; y ello sin especificar detalles propios de una RPT como son los niveles, funciones, y requisitos aparejados a cada lugar o plaza de trabajo, o como lo son, asimismo, la forma de provisión, teniendo en cuenta el nombrado Ayuntamiento unas listas de personal que ni se ajustan a los requisitos exigidos por la Ley de Función Pública Valenciana, ni están confeccionadas más allá que con una finalidad orientativa a fin de calcular presupuestos e ir pagando sueldos, de modo tal que, en general, no son rigurosas, existiendo faltas de adaptación de plazas y trabajadores a la realidad existente (por ejemplo, plaza de medio ambiente), y, en particular,continúa figurando como plazas de Vigilante de Basurero y Escombrera dos cuando el nombrado D. Imanol hace más de cuatro años que no realiza esas labores deVigilante de Basurero y Escombrera (ni en el Ecoparque ni en ningún otro lugar, siendo sus actividades otras, tal y como ya se ha hecho mención) -documentos número 20 a 22 de los aportados por la parte actora, en relación con la testifical practicada-.

La mencionada Plantilla de Personal para el ejercicio 2.013 obra en el ramo de prueba de la parte demandante como documento número 1, siendo aquí dado por reproducido su contenido, en aras a la economía procesal.

CUARTO.- La elaboración y publicación de una RPT por parte del AYUNTAMIENTO DE PINOSO son tareas pendientes de tal entidad local, no estando previsto para cuando ello se efectúe el que el reflejo del trabajador D. Imanol se corresponda con plaza deVigilante de Basurero y Escombrera -testimonio depuesto por Dª Bernarda -.

QUINTO.- El actor no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores, no lográndolo a raíz de elecciones, presentándose éste a las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa en diciembre de 2.010 (elecciones celebradas el 21 de diciembre de 2.010) como candidato número 2 por INTERSINDICAL VALENCIANA (STAS), mas sin el logro del suficiente número de votos para resultar elegido (la primera de las candidatas, es decir, Dª Debora ), y el mismo no ha ostentando tal cualidad dentro de los doce meses anteriores al 28 de diciembre de 2.012, ni consta que la ostentase antes de esos doce meses anteriores al 28 de diciembre de 2.012, refiriendo 'ex novo' el actor en prueba de interrogatorio que lo ha sido en muchas ocasiones, mas sin especificar datos, y sin acreditarlo -documento número 25 de los aportados por el Ayuntamiento codemandado e interrogatorio del actor-.

SEXTO.- El AYUNTAMIENTO DE PINOSO a primeros de junio de 2.012 inició reuniones con el Comité de empresa, informando sobre la externalización del Ecoparque, ofreciendo detalles y entregando documentación al respecto a fin de que el servicio de recogida de basura procediese a ser objeto de contrata, poniendo de manifiesto que el trabajador adscrito a ese servicio, es decir, el actor, dependería de la empresa adjudicataria, respetándole los mismos derechos y obligaciones que había venido teniendo mientras trabajaba para dicho Ayuntamiento en lo atinente a extremos tales como salarios, antigüedad y horarios de trabajo. Y, con fecha de 21 de septiembre de 2.012, tuvo lugar una entrevista en la que conversaron la Concejala del mencionado Ayuntamiento de Parques y Jardines Dª Bernarda , el demandante y el Presidente del referido Comité de empresa del citado Ayuntamiento D. Jesús Carlos , comunicándose el inicio del período de consultas, con relación a la mencionada intención de tal Administración de externalizar el servicio de gestión y de explotación del Ecoparque municipal de Pinoso; éstos se volvieron a reunir el 25 de septiembre de 2.012, entregándose copia del Pliego, de Condiciones y Prescripciones Técnicas para la Contratación por Procedimiento Abierto del Servicio de Gestión y Explotación del Ecoparque Municipal de Pinoso, exponiéndose detalles sobre dicha externalización del Ecoparque - interrogatorio del actor y testifical-.

SÉPTIMO.- Posteriormente, con fecha de 26 de septiembre de 2.012, a las 20Ž00 horas, el demandante fue elegido Delegado de la sección sindical del Sindicato de Trabajadores de la Administración y Servicios Públicos-Intersindical Valenciana (STAS-IV)enel ámbito de los trabajadores laborales del AYUNTAMIENTO DE PINOSO, en la provincia de Alicante, y el día 2 de octubre de 2.012 STAS-IV comunicó a la oficina pública de Registros de actas, depósito de estatutos y elecciones de la Consellería de Economía y Hacienda que se había constituido, con fecha del citado 26 de septiembre de 2.012, la sección sindical del Sindicato de Trabajadores de la Administración y Servicios Públicos-Intersindical Valenciana (STAS-IV) enel AYUNTAMIENTO DE PINOSO, en la provincia de Alicante, solicitando que el actor a partir de la fecha de ese escrito se convoque al actor a las reuniones del Comité de empresa ' con voz pero sin voto' comunicando ello al nombrado Ayuntamiento mediante escrito con sello de registro de entrada en esa Administración de 2 de octubre de 2.012 (13:47 horas), aunque tal escrito está fechado al día siguiente, el 3 de octubre de 2.012, sin que antes hubiese comentado el actor a los Concejales que iba a presentarse a Delegado de una sección sindical (y sin que más allá de sólo un minuto antes en el mencionado Ayuntamiento existiese esa sección sindical STAS-IV) -documentos número 16 y 17 de los aportados por el Ayuntamiento codemandado, interrogatorio del actor y testifical-.

OCTAVO.- El 27 de septiembre de 2.012 el actor presentó un escrito ante la Administración demandada como trabajador a título personal y particular, postulando información adicional sobre el mencionado proceso de externalizacióndel Servicio de Gestión y Explotación del Ecoparque Municipal de Pinoso, solicitando a tal Ayuntamiento el pliego de administraciones administrativas, que se replantease la designación sin cesión del puesto desempeñado por él, un compromiso del Ayuntamiento de la 'readmisión' que garantice la vinculación laboral del solicitante, y la conducción del vehículo adaptado. El demandante acompañó a tal solicitud un escrito de la Mancomunidad de la Vid y el Mármol (que aglutina a diversos ayuntamientos, de entre los que se halla el AYUNTAMIENTO DE PINOSO), de fecha 22 de enero de 2.002, en el cual la citada entidad reconoce la cesión de personal garantizando los derechos económicos y laborales de los trabajadores, para que el mentado Ayuntamiento hiciese lo propio, y fuese reflejo del mismo tratamiento; la nombrada la Concejala del mencionado Ayuntamiento de Parques y Jardines, Dª Bernarda (quien viene manteniendo una relación muy fluida con el actor directa y personalmente, al igual que el Concejal de Sanidad, R.S.U. (limpieza viaria y residuos, siendo la escombrera parte de sus responsabilidades como Concejal), y Participación Ciudadana D. Alberto , teniendo éste varias conversaciones con el mismo, aunque, él vía telefónica fundamentalmente, atendiéndole personalmente en más ocasiones la citada Concejala por estar ella en el Ayuntamiento demandado con dedicación exclusiva, mientras que el mencionado Concejal no se halla de dedicación exclusiva, al ejercer su profesión de Médico, sin estar liberado), hizo entrega, en el transcurso del periodo de consultas, de la documentación instada, concluyendo dicho periodo de consultas con efectos de 6 de octubre de 2.012 -ramo de prueba del Ayuntamiento demandado, interrogatorio del actor, y testifical-.

NOVENO.- La sección sindical del Sindicato de Trabajadores de la Administración y Servicios Públicos-Intersindical Valenciana (STAS-IV) en el AYUNTAMIENTO DE PINOSO, en la provincia de Alicante, solicitó a tal Ayuntamiento, mediante escrito con sello de registro de entrada en esa Administración de 2 de octubre de 2.012 (13:46 horas), aunque el escrito está fechado al día siguiente, el 3 de octubre de 2.012, lo que sigue: 'Que se tenga por reconocida la sección sindical de STAS-INTERSINDICAL VALENCIANA en el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PINOSO y le sea de aplicación los derechos y garantías que la normativa actual vigente le concede', sin nada objetar al respecto tal Ayuntamiento -documento número 17 de los aportados por el Ayuntamiento codemandado, interrogatorio del actor y testifical-.

DÉCIMO.- El actor comunicó al Ayuntamiento codemandado, mediante escrito con sello de registro de entrada en esa Administración de 17 de octubre de 2.012 (9:54 horas), aunque el escrito está fechado el 16 de octubre de 2.012, lo siguiente: 'En calidad de delegado de la sección sindical STAS-IV, y según lo previsto en el art. 10.3 de la LOLS y el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores , mi intención de permanencia en la plantilla de trabajadores laborales del Excmo. Ayuntamiento de Pinoso'; asimismo, el demandante mostró su total disconformidad a la empresa SAPESA, S.L., 'con el traspaso del que se me ha hecho objeto por parte del Excmo. Ayuntamiento de Pinoso a la mercantil SAPESA, S.L., por considerar que encubre un despido nulo', mediante escrito datado el 22 de enero de 2.013 presentado el 31 de enero de 2.012 ante SAPESA, S.L. -documentos número 1 y 2 de los aportados por la parte demandante, documentos número 13 a 15 de los aportados por el Ayuntamiento codemandado, interrogatorio del actor y testifical-.

UNDÉCIMO.- El mencionado día 17 de octubre de 2.012 el demandante presentó ante el Ayuntamiento codemandado dos escritos más, éstos suscritos por él y por Dª Debora , en representación del sindicato STAS-IV, de un lado, mediante escrito con sello de registro de entrada en esa Administración de 17 de octubre de 2.012 (también presentado a las 9:54 horas), aunque el escrito está fechado el 16 de octubre de 2.012, interesando, mantener 'una reunión para tratar el tema de privatización del servicio del ECOPARQUE y la afectación de los trabajadores laborales del Ecmo. Ayuntamiento de Pinoso'; y, de otro lado, mediante escrito con sello de registro de entrada en dicha Administración de 17 de octubre de 2.012 (presentado a las 9:55 horas), aunque el escrito está fechado el 16 de octubre de 2.012, postulando que se convocase una reunión del Comité de empresa para tratar el punto del orden del día de '1- Solicitud convocatoria 'comisión seguimiento plantilla' -documentos número 13 a 15 de los aportados por el Ayuntamiento codemandado-.

DÉCIMOSEGUNDO.- En el Pliego, de fecha de 15 de octubre de 2.012, para el Servicio de Limpieza, Mantenimiento, Conservación, y Mejora de los Espacios Verdes, Gestión y Puesta en Funcionamiento del Ecoparque y Recogida Selectiva del Papel-Cartón y Envases Ligeros del Municipio de Pinoso, por Procedimiento Abierto, Varios Criterios de Adjudicación, en cláusula cuarta, sobre importe del contrato y características del servicio, al detallar lo que incluye el servicio, en su punto 3, se establece lo que sigue: '3. Absorción del personal que el Ayuntamiento tiene asignado al servicio, concretamente el personal que figura en plantilla con el puesto de vigilante de basurero y escombrera, persona que la empresa deberá absorber con carácter obligatorio, y cuyo puesto y características se incluye en este Pliego como Anexo nº 1, tal y como dispone el artículo 120 TRLCSP. Este personal pasará a depender directamente de la empresa adjudicataria, que deberá hacerse cargo del mismo, garantizando el mantenimiento de todos los derechos que tenían adquiridos, todo ello en los términos previstos en el artículo44 del Estatuto de los Trabajadores , revirtiendo este personal al Ayuntamiento cuando finalice el contrato' -documento número 31 de los aportados por la parte actora-.

DÉCIMOTERCERO.- Ante la solicitud de reunión del actor y de Dª Debora de fecha17 de octubre de 2.012, únicamente dos días después, el 19 de octubre de 2.012, la mencionada Concejala Dª Bernarda abordó la reunión instada, durante la que ella comunicó que a los trabajadores sujetos a la externalización del servicio del Ecoparque municipal se les respetarán todos los derechos y obligaciones a la vista del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , e informó de que solicitaría un informe al asesor jurídico del Ayuntamiento, en el cual se plasmen, con todo detalle, todos los derechos y obligaciones a los que hace referencia la legislación actual al respecto -ramo de prueba del Ayuntamiento demandado, interrogatorio del actor y testifical-. El actor, a lo largo de sus múltiples conversaciones mantenidas con los dos nombrados Concejales, ha manifestado que él comprende que se externalice el servicio y que es beneficioso para el municipio, mas él lo que quiere es seguir siendo trabajador del Ayuntamiento demandado -testimonio de Dª Bernarda -.

DÉCIMOCUARTO.- El referido informe efectivamente ha sido elaborado (y obra en el ramo de pruebas del Ayuntamiento), con fecha 23 de octubre de 2.012, por el asesor jurídico del Ayuntamiento demandado, D. Daniel Torrejón, en atención a lo solicitado por el demandante y Dª Debora , y se comunicó tal informe al actor como Delegado Sindical de Intersindical Valenciana STAS.

DÉCIMOQUINTO.- Con fecha 28 de diciembre de 2.012, mediante comunicado con registro de salida número 12/02950, el Concejal del AYUNTAMIENTO DE PINOSO D. Alberto , comunicó al actor, como Delegado Sindical de Intersindical Valenciana STAS y como trabajador del Ecoparque Municipal, detalles de la externalización de la gestión y explotación del servicio del citado Ecoparque mediante la concesión administrativa, siendo la adjudicataria del servicio la empresa codemandada SAPESA, S.L., con efectos previstos para el 1 de enero de 2.013, adjuntando el antedicho informe emitido por el asesor jurídico del Ayuntamiento demandado, y manifestando que la plantilla adscrita al Ecoparque pasaría a depender de la nombrada mercantil dicho 1 de enero de 2.013, asumiendo la Administración demandada los derechos y obligaciones dimanantes del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y con el compromiso del mentado Ayuntamiento de la readmisión de los trabajadores en el mismo puesto de trabajo que ostentaban antes de la subrogación para el supuesto de que la mercantil codemandada incumpliera lo previsto en la legislación y en el Pliego de Condiciones rubricado el 15 de octubre de 2.012, y aprobado mediante Junta de Gobierno de 16 de octubre de 2.012, adjuntándose copia de tal Pliego de Condiciones -ramo de prueba de la Administración codemandada-.

DÉCIMOSEXTO.- El 15 de enero de 2.013 el Comité de empresa del AYUNTAMIENTO DE PINOSO presentó escrito ante tal Ayuntamiento manifestando su total rechazo a la externalización de servicios, y mencionando lo que a su 'entender' 'es un incumplimiento del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , en la subrogación del vigilante del eco-parque' (no plasman de uno de los vigilantes del eco-parque, haciendo constar 'del vigilante del eco-parque'), refiriendo que tal incumplimiento sería: 'la notificación por escrito de la subrogación se recibió el mismo día que tenía efecto, tanto por el trabajador afectado como por los representantes sindicales', añadiendo que el 'periodo de consultas tendrán que celebrarse con la suficiente antelación antes que las medidas se lleven a efecto'-documento número 29 de los aportados por la parte actora-.

DÉCIMOSÉPTIMO.- El AYUNTAMIENTO DE PINOSO dio debaja en la Seguridad Social al actor el 31 de enero de 2.013, formalizando al día siguiente, el 1 de febrero de 2.013, el demandante y la mercantil SAPESA, S.L., un contrato de duración determinada de obra o servicio determinado para prestar servicios como Vigilante de basurero y escombrera en el Ecoparque municipal de Pinoso; el actor efectivamente comenzó a trabajar para la nombrada mercantil al día inmediatamente siguiente a ser dado de baja en la Seguridad Social por la Administración codemandada, esto es, el 1 de febrero de 2.013, continuando el actor de alta en la Seguridad Social y cotizando por él la citada empresa SAPESA, S.L., y trabajando por cuenta y orden de ésta, ininterrumpidamente, desde dicho 1 de febrero de 2.013, con la misma categoría profesional y en el mismo centro de trabajo -documentos número 3 a 5 de los aportados por la parte actora-, y con idéntico salario, intercediendo por él el mencionado Ayuntamiento que ha adjudicado el servicio a la nombrada mercantil cuando el actor les comenta que SAPESA, S.L., trata de variar alguna de las condiciones de trabajo (en punto a cuestiones tales como trabajar o no sábados, disfrute de vacaciones, y horario) que él tenía antes de tal adjudicación de servicios y de pasar a prestar servicios por cuenta y orden de la mentada mercantil SAPESA, S.L., comprometiéndose a ello el nombrado Ayuntamiento con el actor a lo largo de las numerosas conversaciones mantenidas antes de esa adjudicación -interrogatorio del demandante y testifical-. El demandante no ha formulado demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

DÉCIMOOCTAVO.- En la empresa AYUNTAMIENTO DE PINOSO no hay más de 250 trabajadores -documento número 1 aportado por la parte demandante-.

DÉCIMONOVENO.- El preceptivo acto de conciliación instado frente a los dos codemandados que no constituyen Administración es decir, frente a D. Imanol , y a la mercantil SAPESA, S.L., tuvo lugar el 11 de marzo de 2.013 ante el SMAC, concluyendo con el resultado de 'SIN AVENENCIA', alegando en tal acto el allí (que no en este acto de juicio) representante del trabajador codemandado que 'existe falta de legitimación pasiva necesaria, inadecuación del procedimiento y caducidad de la acción', y oponiéndose a dichas excepciones el demandante; la papeleta de conciliación fue presentada por el actor con fecha 21 de febrero de 2.013 -folio 9 de estos autos y documento número 2 de los aportados por el Ayuntamiento demandado-.

VIGÉSIMO.- El demandante presentó reclamación previa ante el AYUNTAMIENTO DE PINOSO con fecha 22 de febrero de 2.013, refiriendo que lo era 'en materia de DESPIDO NULO POR VULNERACIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL y conducta antisindical', y el mismo, con anterioridad, había presentado reclamación previa ante el nombrado Ayuntamiento, reflejando que lo era 'en materia de DESPIDO NULO POR VULNERACIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL' con fecha 23 de enero de 2.013 -folio 9 de estos autos y documentos número 1 y 8 de los aportados por el Ayuntamiento demandado-. La demanda rectora de autos fue presentada en el Registro General de Decanato de Alicante el 13 de marzo de 2.013 -folio 2 de estos autos-.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por el demandado Ayuntamiento de Pinoso. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimando las excepciones alegadas y desestimando la demanda declaró procedente el despido del actor, absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas. La parte actora, disconforme con el fallo, recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos comienza solicitando añadir al hecho probado 5º un párrafo del siguiente tenor literal: 'el actor es delegado sindical de la Sección Sindical de Intersindical Valenciana IV en el Ayuntamiento de Pinoso desde el día 26 de septiembre de 2012, según acta de constitución de la sección sindical de la Intersindical Valenciana en el Ayuntamiento de Pinoso (doc. 27 del ramo de prueba de la actora)'.No se admite la adición interesada por reiterativa ya que, en el hecho probado 7º consta que, 'con fecha de 26 de septiembre de 2.012, a las 20Ž00 horas, el demandante fue elegido Delegado de la sección sindical del Sindicato de Trabajadores de la Administración y Servicios Públicos-Intersindical Valenciana (STAS-IV) en el ámbito de los trabajadores laborales del AYUNTAMIENTO DE PINOSO'.

Seguidamente se propone una nueva redacción para el hecho probado 6º para recoger, en resumen, que no consta acreditado que el Ayuntamiento iniciara reuniones con el Comité de empresa, ni informara sobre la externalización del ecoparque, sin que el Comité llegara a reunirse en periodo de consultas ni se le facilitara documento alguno. Damos por reproducido el tenor literal del texto que obra al folio 15 del recurso, pero no admitimos el mismo ya que, por un lado se basa en prueba negativa, por cuanto que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa).Por otra parte, la juzgadora de instancia ha llegado a la convicción plasmada en el hecho 6º en base a la prueba de interrogatorio del actor y testifical, medios probatorios de carácter personal inatacables en vía de suplicación.

Respecto del hecho probado 7º se propone eliminar una frase que dice: 'sin que antes hubiese comentado el actor a los Concejales que iba a presentarse a Delegado de una sección sindical', lo que se desestima ya que, con independencia de que no sea una obligación para el demandante comunicar que va a presentarse a delegado, se trata de una determinada conducta a la que la juzgadora dota de relevancia y por eso ha introducido en el factum, cuya redacción a ella incumbe en exclusiva.

A continuación la recurrente pide que se suprima del hecho probado 8º desde la línea once por el final, suprimiéndose totalmente desde 'la nombrada concejala...' hasta el final del hecho 8º. Todo ello por entender que no hay ningún documento que acredite la realización del período de consultas. De nuevo está acudiendo el recurrente a la llamada prueba negativa, lo que no es posible en suplicación, así como al intento de sustituir la valoración del juez a quo, más objetiva e imparcial, por la suya propia. Por ello, y porque no se detecta error palmario y manifiesto en la valoración probatoria, se desestima lo pedido.

Finalmente, se solicita una adición al hecho decimocuarto: 'y se comunicó tal informe al actor con fecha 28 de diciembre de 2012, cuando asimismo también se le informa de la externalización de la gestión y explotación del ecoparque municipal por SAPESA S.L. a partir del 1 de enero de 2013'. Dado que la parte recurrente no cita concreta prueba documental (ni ninguna otra) que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, la adición no puede ser estimada. Procede recordar que, es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 9/1.997 de 8 de mayo ), que declara que el recurso de Suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede volver a valorar 'ex novo' toda la prueba practicada siendo sólo hábiles para modificar la convicción del juzgador los documentos o pericias fehacientes que de forma indubitada acrediten que el Magistrado de instancia se equivocó al valorar una prueba y fijar lo que es la premisa fáctica del enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la parte recurrente considera infringidos los arts. 44 , 49 , 55.5 y 68 del ET, así como 28 de la CE y el art. 10.3 de la LOLS y la jurisprudencia relativa a los mismos. Indica que, aun considerando que hubo periodo de consultas, el mismo finaliza (porque la juez dice que finalizó el 6 de octubre) después de que el actor fuera designado delegado sindical, por lo que se le aplican las garantías del art. 68 del ET y 10.3 de la LOLS . Indica asimismo que en el Ayuntamiento de Pinoso hay dos puestos de vigilante de basurero y escombrera, uno ocupado por el actor y el otro vacante, continúa en la plantilla del Ayuntamiento y no se ha externalizado. Manifiesta no entender que la juzgadora indique que hay subrogación del art. 44 del ET y que hay un despido procedente, dado que son situaciones incompatibles. Entiende la recurrente que no existe subrogación y sí despido, por cuanto es necesario el consentimiento del trabajador para la cesión a la nueva empresa, consentimiento que en este caso no hay. Concluye diciendo que estamos ante un despido nulo porque se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical del actor ya que el mismo tiene derecho a las mismas garantías que el art. 68.c reconoce a los delegados de personal y a los miembros del comité de empresa.

Planteado así el debate jurídico, se impone analizar si nos encontramos o no, ante un supuesto de sucesión empresarial del art. 44 del ET . Son datos fácticos acreditados y a tener en cuenta que: A).- El AYUNTAMIENTO DE PINOSO a primeros de junio de 2.012 inició reuniones con el Comité de empresa, informando sobre la externalización del Ecoparque, ofreciendo detalles y entregando documentación al respecto a fin de que el servicio de recogida de basura procediese a ser objeto de contrata, poniendo de manifiesto que el trabajador adscrito a ese servicio, es decir, el actor, dependería de la empresa adjudicataria, respetándole los mismos derechos y obligaciones que había venido teniendo mientras trabajaba para dicho Ayuntamiento en lo atinente a extremos tales como salarios, antigüedad y horarios de trabajo. B).- Posteriormente, con fecha de 26 de septiembre de 2.012, a las 20Ž00 horas, el demandante fue elegido Delegado de la sección sindical del Sindicato de Trabajadores de la Administración y Servicios Públicos-Intersindical Valenciana (STAS-IV)enel ámbito de los trabajadores laborales del AYUNTAMIENTO DE PINOSO, en la provincia de Alicante, y el día 2 de octubre de 2.012 STAS-IV comunicó a la oficina pública de Registros de actas, depósito de estatutos y elecciones de la Consellería de Economía y Hacienda que se había constituido, con fecha del citado 26 de septiembre de 2.012, la sección sindical del Sindicato de Trabajadores de la Administración y Servicios Públicos-Intersindical Valenciana (STAS-IV) en el AYUNTAMIENTO DE PINOSO. C).- El 27 de septiembre de 2.012 el actor presentó un escrito ante la Administración demandada como trabajador a título personal y particular, postulando información adicional sobre el mencionado proceso de externalizacióndel Servicio de Gestión y Explotación del Ecoparque Municipal de Pinoso, solicitando a tal Ayuntamiento el pliego de administraciones administrativas, y entre otros extremos, que se replantease la designación sin cesión del puesto desempeñado por él. D).- La sección sindical del Sindicato de Trabajadores de la Administración y Servicios Públicos-Intersindical Valenciana (STAS-IV) en el AYUNTAMIENTO DE PINOSO, en la provincia de Alicante, solicitó a tal Ayuntamiento, mediante escrito con sello de registro de entrada en esa Administración de 2 de octubre de 2.012 (13:46 horas), aunque el escrito está fechado al día siguiente, el 3 de octubre de 2.012, lo que sigue: 'Que se tenga por reconocida la sección sindical de STAS-INTERSINDICAL VALENCIANA en el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PINOSO y le sea de aplicación los derechos y garantías que la normativa actual vigente le concede'. E).- El actor comunicó al Ayuntamiento codemandado, mediante escrito con sello de registro de entrada en esa Administración de 17 de octubre de 2.012 (9:54 horas), aunque el escrito está fechado el 16 de octubre de 2.012, lo siguiente: 'En calidad de delegado de la sección sindical STAS-IV, y según lo previsto en el art. 10.3 de la LOLS y el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores , mi intención de permanencia en la plantilla de trabajadores laborales del Excmo. Ayuntamiento de Pinoso'; asimismo, el demandante mostró su total disconformidad a la empresa SAPESA, S.L., 'con el traspaso del que se me ha hecho objeto por parte del Excmo. Ayuntamiento de Pinoso a la mercantil SAPESA, S.L., por considerar que encubre un despido nulo', mediante escrito datado el 22 de enero de 2.013 presentado el 31 de enero de 2.012 ante SAPESA, S.L. F).- En el Pliego, de fecha de 15 de octubre de 2.012, en cláusula cuarta, sobre importe del contrato y características del servicio, al detallar lo que incluye el servicio, en su punto 3, se establece lo que sigue: '3. Absorción del personal que el Ayuntamiento tiene asignado al servicio, concretamente el personal que figura en plantilla con el puesto de vigilante de basurero y escombrera, persona que la empresa deberá absorber con carácter obligatorio, y cuyo puesto y características se incluye en este Pliego como Anexo nº 1, tal y como dispone el artículo 120 TRLCSP. Este personal pasará a depender directamente de la empresa adjudicataria, que deberá hacerse cargo del mismo, garantizando el mantenimiento de todos los derechos que tenían adquiridos, todo ello en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , revirtiendo este personal al Ayuntamiento cuando finalice el contrato'. G).- El actor, a lo largo de sus múltiples conversaciones mantenidas con los Concejales, ha manifestado que él comprende que se externalice el servicio y que es beneficioso para el municipio, mas él lo que quiere es seguir siendo trabajador del Ayuntamiento demandado. H).- El AYUNTAMIENTO DE PINOSO dio de baja en la Seguridad Social al actor el 31 de enero de 2.013, formalizando al día siguiente, el 1 de febrero de 2.013, el demandante y la mercantil SAPESA, S.L., un contrato de duración determinada de obra o servicio determinado para prestar servicios como Vigilante de basurero y escombrera en el Ecoparque municipal de Pinoso; el actor efectivamente comenzó a trabajar para la nombrada mercantil al día inmediatamente siguiente a ser dado de baja en la Seguridad Social por la Administración codemandada, esto es, el 1 de febrero de 2.013, continuando el actor de alta en la Seguridad Social y cotizando por él la citada empresa SAPESA, S.L., y trabajando por cuenta y orden de ésta, ininterrumpidamente, desde dicho 1 de febrero de 2.013, con la misma categoría profesional y en el mismo centro de trabajo -documentos número 3 a 5 de los aportados por la parte actora-, y con idéntico salario.

TERCERO.-La sentencia de instancia indica que estamos ante una externalización del servicio y que el actor ha sido subrogado con arreglo a lo dispuesto el art. 44 del ET , y concluye 'no sólo es que el despido no sea nulo, sino que tampoco es improcedente, siendo procedente y estando al día inmediatamente posterior el actor trabajando ya para la mercantil SAPESA, S.L.'

Pues bien, como señala la STS de 22 de mayo de 2000 -rec. 2892/1999 - (referida a un supuesto de reversión de contrata de comedor), que reitera la doctrina mantenida en la STS de 1 de diciembre de 1999 (rec. 1421/1999 ) aplicada esta última en nuestra sentencia nº 2683/03 de 25 de junio, la extinción de una contrata de comedor no produce la subrogación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores si no hay trasmisión de activos patrimoniales. Los argumentos son: '....es requisito esencial en la sucesión de empresas que regula el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , la trasmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y en la que es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten a la de la que se pretende sea su nuevo empleador...', añadiendo que 'la conclusiones anteriores son coincidentes con las que se derivan de la Directiva Comunitaria 77/187/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresa, de centros de actividad o de partes de centros de actividad....mandatos que han sido interpretados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el mismo sentido....(sentencia Süzen de 17 de marzo de 1997 )...., siendo que las anteriores conclusiones han sido expresamente recogidas en la nueva Directiva sobre el mismo tema 98/50 de 29 de junio de 1998'

En el mismo sentido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias ( STS 8 de noviembre de 2005 (rec. 3019/2004 ) y las que en ella se refieren), niega la existencia de la sucesión de empresas del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , en el supuesto de la trasmisión de contratos por medio de un pliego de cláusulas de explotación a un segundo operador por adjudicación de los servicios de asistencia en tierra de las aeronaves y pasajeros, por parte de Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA). En este supuesto los trabajadores de Iberia (primer operador), según se expresaba en el pliego, debían ser subrogados por el segundo operador en el número proporcional a la adjudicación del servicio. Y la doctrina aludida señala que 'la trasferencia...supone una novación de contrato con cambio de empleador que no puede hacerse sin el consentimiento de los trabajadores afectados', añadiendo que tampoco aquí es de aplicación el fenómeno de la 'sucesión de plantillas' porque precisamente se esta discutiendo su existencia, ya que la sucesión de plantillas debe ser pacífica, efectiva y real y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte que ha sido impugnada por los trabajadores.

CUARTO.-En el presente caso no existe propiamente una transmisión de elementos patrimoniales de la actividad, sino la mera decisión de transmisión del único trabajador del ecoparque. Como señala el propio pliego de condiciones, no discutido ni controvertido, solo se cede la gestión y la explotación del mismo, revirtiendo el personal al Ayuntamiento una vez finalizado el contrato; además, el contratista no puede ceder ni traspasar los derechos que surjan del contrato sin consentimiento del Ayuntamiento. El control pertenece al Ayuntamiento y el adjudicatario estará obligado en cualquier momento a permitir que el Ayuntamiento pueda fiscalizar la gestión de la empresa para garantizar el control del cumplimiento del contrato. No cabe entender pues, que exista transferencia de elementos (elemento objetivo del art. 44 del ET ) dado que quedan bajo el ámbito de control de la administración codemandada, que es la titular de los mismos y de la planta del ecoparque desde el momento que solo se cede la gestión y explotación. En este caso, es claro que nos encontramos ante una sucesión de contratos pactada entre el Ayuntamiento de Pinoso y la empresa Sapesa SL que en modo alguno obliga al demandante, ya que según se desprende de los hechos probados, repetimos, no hay transmisión de elementos patrimoniales, ni tampoco la sucesión resulta de norma convencional que la apoye, de forma que el trabajador que ha negado su consentimiento para que su relación continúe con la empresa a la que se ha adjudicado el servicio de Limpieza, Mantenimiento, Conservación, y Mejora de los Espacios Verdes, Gestión y Puesta en Funcionamiento del Ecoparque y Recogida Selectiva del Papel-Cartón y Envases Ligeros del Municipio de Pinoso, sin la trasmisión patrimonial necesaria para que opere la figura de la sucesión de empresas prevista en el art. 44, no puede ser obligado a pasar por la novación de su contrato solo pactado entre los empresarios. Es decir, no existiendo sucesión empresarial es necesario el consentimiento del trabajador, que no otorgó, por lo que al no permitírsele continuar prestando servicios para el Ayuntamiento, su empleador, su cese debe ser calificado como de despido, lo que no queda enervado por el inicio de su prestación para la empresa SAPESA SL el 1-2-12013, que únicamente condiciona la inexistencia del devengo de salarios de tramitación.

Por ello, deberá ser condenado el Ayuntamiento de Pinoso a las consecuencias de un despido improcedente previstas en el art. 56 del ET , bien que, como hemos adelantado, no se devenga el derecho a los salarios de tramitación para el supuesto de la readmisión, dado que la actora comenzó una prestación laboral para la referida mercantil el 1 de febrero, sin solución de continuidad, habiéndole abonado SAPESA SL el salario que venía percibiendo en el Ayuntamiento. Los datos de antigüedad y salario a tener en cuenta serán los del hecho probado 1º de la sentencia de instancia y tendremos asimismo en cuenta que procederá efectuar el cómputo de la cuantía sobre el módulo de 45 días por año de servicio desde el 21- 7-1998 hasta el 11-2-2012, y sobre 33 días desde el 12-2-12 (fecha de entrada en vigor del RD Ley 3/2012 de 10 de febrero) al 31-1-13 ( DT 5ª RD Ley 3/2012 ), lo que arroja una cifra total de 29.700,72 €.

Por último, procede indicar que el despido no puede ser calificado de nulo ya que, no se ha acreditado, ni siquiera constatado, indicios, de violación del derecho a la libertad sindical. Por una parte, los derechos y garantías que el art. 68 del ET reconoce a los representantes legales o unitarios, no forman parte del derecho fundamental de libertad sindical; y por otra, ninguna conducta del Ayuntamiento se ha dirigido a menoscabar el derecho de libertad sindical del actor, ni en su vertiente colectiva ni en la más individual, máxime cuando, como se desprende de la sentencia de instancia la decisión de la adjudicación del servicio a una empresa externa estaba tomada con anterioridad a ser el demandante delegado sindical, por lo que temporalmente no se da la secuencia causa-efecto/acción-reacción. Damos por reproducidas todas las argumentaciones al respecto de la sentencia de instancia, incluida la relativa a la existencia, de hecho, de una única plaza de vigilante de basurero y escombrera, la del actor, dado que el Sr. Imanol no realiza esas labores desde hace más de cuatro años.

Por todo lo expuesto, el recurso de suplicación he de ser parcialmente estimado.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Gaspar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante el día 24 de septiembre de 2013, y con revocación en parte de dicha sentencia, declaramos improcedente el despido de la actora de 31-1-2013, condenando al AYUNTAMIENTO DE PINOSO a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde que la presente le sea notificada, mediante escrito o comparecencia en Secretaría, readmita a la parte actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 29.700,72 €.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia que no se opongan al presente.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0415 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.