Sentencia SOCIAL Nº 6111/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4304/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0002488
EMA
Recurso de Suplicación: 4304/2018
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 20 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6111/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar frente a la Sentencia del Juzgado Social 27
Barcelona de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada en el procedimiento nº 50/2017 y siendo recurrido FONS
DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), MINISTERI FISCAL y TRANSBORRÁS SA. Ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de enero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2017, que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por Baltasar contra TRANSBORRAS SL y F.G.S., estando citado el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido, declaro improcedente el despido del actor producido en 30-11-16, y condeno a la empresa demandada según su elección, a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o indemnizarla con la cantidad de 2.688,08€; en el caso de que opte por la readmisión, deberá abonarle la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido de 30-11-16 hasta el día 30-4-17, día anterior a su nueva alta laboral; la opción empresarial deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y se entenderá a favor de la readmisión de no efectuarse.

Se absuelve al FGS, sin perjuicio de las responsabilidades legales que puedan corresponderle.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primero. La parte actora prestó servicios por tiempo indefinido y a jornada completa por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con antigüedad de 15-9- 2015, categoría profesional de conductor mecánico y TCP y salario anual bruto con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias de 23.850,60 euros/mes (65 #34€/día).

Segundo. No es, ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.

Tercero. Es de aplicación a la relación laboral entre las partes el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera y el Convenio Colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona.

Cuarto. La empresa en 1-12-2016 comunicó al actor, mediante carta de fecha 28-11-16, enviada por burufax, por reproducida en su contenido, y sin instruir el preceptivo expediente contradictorio previsto en la norma sectorial de aplicación, su despido disciplinario con efectos de 30-11-16, en la que se le imputaban por los hechos según detalle de los mismos en la carta, las faltas muy graves de: falta de respeto y consideración a quienes trabajan en la empresa, con quebranto de la disciplina por su deslealtad hacía la dirección de la misma, con transgresión de la buena fe contractual, y la de reincidencia en faltas graves, que han ocasionado ambas graves perjuicios a la compañía ( arts. 58 del TRLET y convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera).

Quinto. La parte actora consta en la TGSS de alta laboral en la empresa demandada en los siguientes periodos: de 15-9-15 a 14-9-16 y de 15-9-16 a 30-11-16.

Sexto. La empresa y el actor suscribieron contrato de trabajo en 15-9-2015, por reproducido, que se prorrogó por seis meses más, del 15-3-16 al 14-9-16 Séptimo. La empresa lo había sancionado mediante carta de 19-5-16, por reproducida, con dos días de suspensión de empleo y sueldo. Dicha sanción no fue impugnada por el trabajador, y mediante carta de 20-10-16, por reproducida, con cuarenta días de suspensión de empleo y sueldo, por sendas faltas muy graves, contra la que puso papeleta de conciliación, por reproducida, en el CMAC en 10-11-16, y celebrado el acto el 1-12-16, sin avenencia. En 21-11-16 presentó demanda impugnando la sanción.

Octavo. En 17-11-16 el actor, que estaba suspendido de empleo y sueldo por la sanción de 20-10-16, sobre las 18:30 horas fue a las oficinas de la empresa a descargar la tarjeta de discos tacógrafos, y la gerente de la empresa demandada, Ariadna , aprovechó para que le firmase el documento denominado notificación de fin de contrato, el documento denominado de saldo y finiquito, algunas nóminas y el contrato de trabajo temporal de fecha 15-9-2016, por reproducidos, que firmó el trabajador el 17-11-16, y se marchó.

Noveno. Sobre las 19:40 horas volvió el trabajador a la empresa, solicitando a Ariadna la entrega los documentos firmados, y hubo un forcejeo entre el actor y Ariadna , causándose esta una lesión en el dedo de manera imprudente, por la que no fue al médico, y la rotura en pedazos de algunos de los documentos firmados.

Décimo. La gerente de la empresa demandada, Ariadna , en 29-11-16 puso en el juzgado de guardia contra el actor denuncia, por reproducida.

Décimo primero. El Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, previa incoación de diligencias previas 595/2016 por lesiones, y que se dan por reproducidas las realizadas y documentadas en la prueba aportada por el actor en su ramo, en 7-2-17 dictó auto de sobreseimiento, por reproducido, acordando el libre y el archivo de las presentes actuaciones por falta de tipicidad de los hechos denunciados en las mismas. Por auto de 22-3-17 del mismo Juzgado, por reproducido, se desestimó el recurso de reforma contra el auto de 7-2-17, manteniéndose sus pronunciamientos.

Décimo segundo. El trabajador presentó solicitud en 24-11-16 en el Juzgado de la realización de actos preparatorios de examen de documentos (entre otros de los discos tacógrafos), por reproducida en su contenido. Se dictó auto de 21-12-16, por reproducido, acordando la práctica del acto preparatorio consistente en requerir a la empresa, para que presente en esta oficina la documentación en el requerida, entre ella, los discos tacógrafos originales de cada autobús conducido por el actor en el periodo entre 1-11-15 al 30-11-16; y se señaló el 8-2-17, para la práctica del acto, lo que se notificó a la empresa en 12-1-17.

Décimo tercero. En 1-7-2016 se presentó papeleta de conciliación en el CMAC, por despido, celebrándose el acto el 16-1-2017, sin avenencia.

Décimo cuarto. El actor está trabajando en la empresa MUNNE&RODRIGUEZ, S.L., desde el 1-5-2017'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (TRANSBORRÁS SA), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que ha declarado la improcedencia de su despido por razones formales al no haberse tramitado el expediente disciplinario exigido por el convenio colectivo del sector, interesando la declaración de nulidad del despido por violación de la garantía de indemnidad. Entiende en sustancia el trabajador que fue sancionado en dos ocasiones de forma ilegal la primera el 19/5/2016 con sanción de dos días de empleo sueldo que no recurrió, y la segunda el 20/10/2016 con 40 días de suspensión de empleo y sueldo por faltas muy graves, que recurrió y que finalmente conforme a escrito que aporta ante la Sala ha sido conciliado ante el Juzgado de lo Social, dejando sin efecto la empresa la sanción y abonando el importe de 1500 € netos en concepto de salarios dejados de percibir. Alega asimismo que había solicitado directamente de la empresa la exhibición de los discos tacógrafos a efectos de reclamar horas extras, extremo que no resulta declarado probado en la sentencia recurrida, y que posteriormente solicitó del juzgado de lo social diligencias preparatorias de exhibición de tales discos en fecha 24/11/2016, solicitud que fue estimada por auto de 21/12/2016 acordando la práctica de la prueba. El trabajador fue despedido con anterioridad a esta última fecha mediante carta de 28/11/2016, respecto de la que el hecho probado octavo relata que el 17/11/2016 el actor, que estaba suspendido de empleo y sueldo por la sanción de 20/10/2016 en torno a las 18 30 horas fue a las oficinas de la empresa para descargar la tarjeta de discos tacógrafos, y la gerente de la empresa demandada aprovechó para que le firmara el documento denominado de notificación de fin de contrato, el documento denominado de saldo y finiquito, algunas nóminas y el contrato de trabajo temporal de fecha 15/9/2016, que firmó el trabajador y se marchó. No obstante, sobre las 19, 40 horas volvió a la empresa solicitando a la gerente la entrega de los documentos firmados, y se produjo un forcejeo entre el actor y la gerente, causándose a ésta de manera imprudente una lesión en el dedo, por la que no fue al médico, y la rotura en pedazos de algunos de los documentos firmados. Con la alegación de estos hechos, la empresa despidió al actor.

La sentencia recurrida ha estimado que no consta la violación del principio de indemnidad ya que la causa del despido es independiente de las circunstancias anteriores. entiende que la cercanía temporal entre la segunda sanción de 40 días y el despido no es indicio de violación del derecho fundamental, ya que el despido constituye una decisión empresarial puntual e independientemente derivada de hechos susceptibles del ejercicio de la potestad disciplinaria, producidos en el marco de un forcejeo entre el actor y la gerente de la empresa por unos documentos firmados por el trabajador que quiso recuperar, y que aquélla denunció y dio lugar a diligencias judiciales que fueron archivadas por sobreseimiento libre por falta de tipicidad de los hechos denunciados (lesiones leves causadas por imprudencia y daños a documentos de la empresa).



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado noveno en el sentido de suprimir del mismo la mención de que causó una lesión en el dedo de manera imprudente, por la que la gerente no fue al médico. La razón de tal solicitud es en sustancia el informe forense realizado en el procedimiento penal, que consta en el folio número 107, emitido unos dos meses después de los hechos, en el que se concluye que 'desde el punto de vista médico legal no es posible acreditar dicha lesión'. No obstante la supresión no es posible realizarla porque el auto de sobreseimiento del juzgado de instrucción que obra en los folios 126 a 128 de los autos, y que fue confirmado con posterioridad por el mismo juzgado señala que 'cabe mencionar que la lesión tal y como explicó la denunciante se produjo de manera imprudente, durante el forcejeo, sin que se desprenda de la declaración de la denunciante la intención del investigado de causar lesión alguna, hecho al que además la misma no le dio la importancia necesaria, dado que ni siquiera acudió al centro médico.' De este modo ha de sostenerse que la resolución judicial firme entiende que existió efectivamente el forcejeo y la lesión leve en el dedo, por lo que no es posible la supresión del hecho en base a que dos meses después no fuera identificable en el examen médico realizado por el médico forense. Por ello la modificación no puede ser realizada.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. El recurrente alega que las anteriores sanciones de que fue objeto por la empresa eran injustas, especialmente la primera por dos días que se refería a un momento en que debía de procederse a la intervención quirúrgica de una hija de en torno a un mes de edad, en razón por la que el trabajador se negó a realizar un viaje a Bilbao que requería dos días de trayecto. Por otro lado la segunda sanción fue finalmente conciliada dejándola sin efecto íntegramente la empresa, con abono de 1500 € netos de salarios dejados de percibir. Es indudable la antijuridicidad de tales sanciones, la primera por su mismo contenido y la segunda por el reconocimiento efectuado en acto de conciliación. No obstante, no puede entenderse que la decisión del despido fuera una represalia por la impugnación de la segunda sanción referida, ni desde luego tampoco por la alegada reclamación directa frente a la empresa de la entrega de los registros de los tacógrafos, respecto de la que nada consta de los hechos probados de la sentencia recurrida. La reclamación judicial de los actos preparatorios de exhibición de los discos tacógrafos, fue admitida por el juzgado con mucha posterioridad al momento del despido, de forma que efectivamente la empresa no tuvo conocimiento de la solicitud judicial de tal exhibición en el momento en que decidió extinguir la relación laboral.

En motivo independiente denuncia asimismo el recurrente la infracción del artículo 55.5 del estatuto de los trabajadores, y el artículo 24.1 de la Constitución, así como la jurisprudencia constitucional sobre la garantía de indemnidad, que prohíbe la represalia por el ejercicio de las acciones legales atribuidas al trabajador.

Analizaremos a continuación tales motivos de manera conjunta, al estar íntimamente interrelacionados.

Como recuerda la STC 92/2009, de 20 de abril, 'como hemos reiterado en numerosas ocasiones la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el demandante de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho reconocido en el art. 24.1 CE, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , F. 2; 87/2004, de 10 de mayo , F. 2; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3; 144/2005, de 6 de junio, F. 3; 16/2006, de 19 de enero , F. 2; y 125/2008, de 20 de octubre, F. 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , F. 2; 38/2005, de 28 de febrero , F. 3; y 138/2006, de 8 de mayo, F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, F. 3; 17/2003, de 30 de enero, F. 4; 49/2003, de 17 de marzo, F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3; 16/2006, de 19 de enero, F. 2; 125/2008, de 20 de octubre, F. 3)'.

En el presente caso, ha de señalarse que la causa del despido producido está claramente determinada en la sentencia recurrida y consiste en el incidente ocurrido entre el trabajador y la gerente de la empresa demandada, cuando aquél volvió a la empresa después de firmar una serie de documentos de los que se había llevado copia, y solicitar de la gerente la entrega de los originales a efectos, señala, de indicar su no conformidad con los mismos. Entonces tal como declara el hecho probado noveno, hubo un forcejeo entre el actor y la gerente, causándose a ésta una lesión en el dedo de manera imprudente, por la que no fue al médico, y la rotura en pedazos de algunos de los documentos firmados. Fueron éstos los hechos que llevaron a la empresa al despido de un trabajador que por lo demás tenía en torno a un año y dos meses de antigüedad en la empresa y el que la empresa debía suscrito formalmente un contrato temporal. No puede negarse que el despido obedece a una situación concreta claramente precisada, que de algún modo implicó un enfrentamiento del trabajador con la gerente, con un forcejeo por los documentos de una cierta intensidad, en los términos declarados probados. Pero ciertamente no resulta de tales hechos el que por haber demandado judicialmente por una sanción anterior, la empresa decidiera despedir al trabajador como represalia. Frente a ello más bien claramente aparece que la causa del despido fue el referido forcejeo entre el trabajador y la representante de la empresa. En el presente caso existen ciertamente pruebas, y no indicios, de una actuación ilegal de la empresa al sancionar al trabajador, lo que es diferente de que la sanción final del despido dependiera de la impugnación de la segunda sanción, supuesto que constituiría la violación del derecho de indemnidad denunciada. Hay ilegalidad en la actuación de la empresa al sancionar, pero no represalia por haber recurrido contra la sanción.

Tal como señala la sentencia recurrida, el despido carece de las formalidades necesarias, en la medida en que no se tramitó el expediente disciplinario exigido por la norma convencional, motivo por el que el juzgado de instancia ha declarado la improcedencia del despido por razones formales. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Estimo en parte la demanda interpuesta por Baltasar contra TRANSBORRAS SL y F.G.S., estando citado el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido, declaro improcedente el despido del actor producido en 30-11-16, y condeno a la empresa demandada según su elección, a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o indemnizarla con la cantidad de 2.688,08€; en el caso de que opte por la readmisión, deberá abonarle la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido de 30-11-16 hasta el día 30-4-17, día anterior a su nueva alta laboral; la opción empresarial deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y se entenderá a favor de la readmisión de no efectuarse.

Se absuelve al FGS, sin perjuicio de las responsabilidades legales que puedan corresponderle.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primero. La parte actora prestó servicios por tiempo indefinido y a jornada completa por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con antigüedad de 15-9- 2015, categoría profesional de conductor mecánico y TCP y salario anual bruto con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias de 23.850,60 euros/mes (65 #34€/día).

Segundo. No es, ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.

Tercero. Es de aplicación a la relación laboral entre las partes el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera y el Convenio Colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona.

Cuarto. La empresa en 1-12-2016 comunicó al actor, mediante carta de fecha 28-11-16, enviada por burufax, por reproducida en su contenido, y sin instruir el preceptivo expediente contradictorio previsto en la norma sectorial de aplicación, su despido disciplinario con efectos de 30-11-16, en la que se le imputaban por los hechos según detalle de los mismos en la carta, las faltas muy graves de: falta de respeto y consideración a quienes trabajan en la empresa, con quebranto de la disciplina por su deslealtad hacía la dirección de la misma, con transgresión de la buena fe contractual, y la de reincidencia en faltas graves, que han ocasionado ambas graves perjuicios a la compañía ( arts. 58 del TRLET y convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera).

Quinto. La parte actora consta en la TGSS de alta laboral en la empresa demandada en los siguientes periodos: de 15-9-15 a 14-9-16 y de 15-9-16 a 30-11-16.

Sexto. La empresa y el actor suscribieron contrato de trabajo en 15-9-2015, por reproducido, que se prorrogó por seis meses más, del 15-3-16 al 14-9-16 Séptimo. La empresa lo había sancionado mediante carta de 19-5-16, por reproducida, con dos días de suspensión de empleo y sueldo. Dicha sanción no fue impugnada por el trabajador, y mediante carta de 20-10-16, por reproducida, con cuarenta días de suspensión de empleo y sueldo, por sendas faltas muy graves, contra la que puso papeleta de conciliación, por reproducida, en el CMAC en 10-11-16, y celebrado el acto el 1-12-16, sin avenencia. En 21-11-16 presentó demanda impugnando la sanción.

Octavo. En 17-11-16 el actor, que estaba suspendido de empleo y sueldo por la sanción de 20-10-16, sobre las 18:30 horas fue a las oficinas de la empresa a descargar la tarjeta de discos tacógrafos, y la gerente de la empresa demandada, Ariadna , aprovechó para que le firmase el documento denominado notificación de fin de contrato, el documento denominado de saldo y finiquito, algunas nóminas y el contrato de trabajo temporal de fecha 15-9-2016, por reproducidos, que firmó el trabajador el 17-11-16, y se marchó.

Noveno. Sobre las 19:40 horas volvió el trabajador a la empresa, solicitando a Ariadna la entrega los documentos firmados, y hubo un forcejeo entre el actor y Ariadna , causándose esta una lesión en el dedo de manera imprudente, por la que no fue al médico, y la rotura en pedazos de algunos de los documentos firmados.

Décimo. La gerente de la empresa demandada, Ariadna , en 29-11-16 puso en el juzgado de guardia contra el actor denuncia, por reproducida.

Décimo primero. El Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, previa incoación de diligencias previas 595/2016 por lesiones, y que se dan por reproducidas las realizadas y documentadas en la prueba aportada por el actor en su ramo, en 7-2-17 dictó auto de sobreseimiento, por reproducido, acordando el libre y el archivo de las presentes actuaciones por falta de tipicidad de los hechos denunciados en las mismas. Por auto de 22-3-17 del mismo Juzgado, por reproducido, se desestimó el recurso de reforma contra el auto de 7-2-17, manteniéndose sus pronunciamientos.

Décimo segundo. El trabajador presentó solicitud en 24-11-16 en el Juzgado de la realización de actos preparatorios de examen de documentos (entre otros de los discos tacógrafos), por reproducida en su contenido. Se dictó auto de 21-12-16, por reproducido, acordando la práctica del acto preparatorio consistente en requerir a la empresa, para que presente en esta oficina la documentación en el requerida, entre ella, los discos tacógrafos originales de cada autobús conducido por el actor en el periodo entre 1-11-15 al 30-11-16; y se señaló el 8-2-17, para la práctica del acto, lo que se notificó a la empresa en 12-1-17.

Décimo tercero. En 1-7-2016 se presentó papeleta de conciliación en el CMAC, por despido, celebrándose el acto el 16-1-2017, sin avenencia.

Décimo cuarto. El actor está trabajando en la empresa MUNNE&RODRIGUEZ, S.L., desde el 1-5-2017'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (TRANSBORRÁS SA), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que ha declarado la improcedencia de su despido por razones formales al no haberse tramitado el expediente disciplinario exigido por el convenio colectivo del sector, interesando la declaración de nulidad del despido por violación de la garantía de indemnidad. Entiende en sustancia el trabajador que fue sancionado en dos ocasiones de forma ilegal la primera el 19/5/2016 con sanción de dos días de empleo sueldo que no recurrió, y la segunda el 20/10/2016 con 40 días de suspensión de empleo y sueldo por faltas muy graves, que recurrió y que finalmente conforme a escrito que aporta ante la Sala ha sido conciliado ante el Juzgado de lo Social, dejando sin efecto la empresa la sanción y abonando el importe de 1500 € netos en concepto de salarios dejados de percibir. Alega asimismo que había solicitado directamente de la empresa la exhibición de los discos tacógrafos a efectos de reclamar horas extras, extremo que no resulta declarado probado en la sentencia recurrida, y que posteriormente solicitó del juzgado de lo social diligencias preparatorias de exhibición de tales discos en fecha 24/11/2016, solicitud que fue estimada por auto de 21/12/2016 acordando la práctica de la prueba. El trabajador fue despedido con anterioridad a esta última fecha mediante carta de 28/11/2016, respecto de la que el hecho probado octavo relata que el 17/11/2016 el actor, que estaba suspendido de empleo y sueldo por la sanción de 20/10/2016 en torno a las 18 30 horas fue a las oficinas de la empresa para descargar la tarjeta de discos tacógrafos, y la gerente de la empresa demandada aprovechó para que le firmara el documento denominado de notificación de fin de contrato, el documento denominado de saldo y finiquito, algunas nóminas y el contrato de trabajo temporal de fecha 15/9/2016, que firmó el trabajador y se marchó. No obstante, sobre las 19, 40 horas volvió a la empresa solicitando a la gerente la entrega de los documentos firmados, y se produjo un forcejeo entre el actor y la gerente, causándose a ésta de manera imprudente una lesión en el dedo, por la que no fue al médico, y la rotura en pedazos de algunos de los documentos firmados. Con la alegación de estos hechos, la empresa despidió al actor.

La sentencia recurrida ha estimado que no consta la violación del principio de indemnidad ya que la causa del despido es independiente de las circunstancias anteriores. entiende que la cercanía temporal entre la segunda sanción de 40 días y el despido no es indicio de violación del derecho fundamental, ya que el despido constituye una decisión empresarial puntual e independientemente derivada de hechos susceptibles del ejercicio de la potestad disciplinaria, producidos en el marco de un forcejeo entre el actor y la gerente de la empresa por unos documentos firmados por el trabajador que quiso recuperar, y que aquélla denunció y dio lugar a diligencias judiciales que fueron archivadas por sobreseimiento libre por falta de tipicidad de los hechos denunciados (lesiones leves causadas por imprudencia y daños a documentos de la empresa).



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado noveno en el sentido de suprimir del mismo la mención de que causó una lesión en el dedo de manera imprudente, por la que la gerente no fue al médico. La razón de tal solicitud es en sustancia el informe forense realizado en el procedimiento penal, que consta en el folio número 107, emitido unos dos meses después de los hechos, en el que se concluye que 'desde el punto de vista médico legal no es posible acreditar dicha lesión'. No obstante la supresión no es posible realizarla porque el auto de sobreseimiento del juzgado de instrucción que obra en los folios 126 a 128 de los autos, y que fue confirmado con posterioridad por el mismo juzgado señala que 'cabe mencionar que la lesión tal y como explicó la denunciante se produjo de manera imprudente, durante el forcejeo, sin que se desprenda de la declaración de la denunciante la intención del investigado de causar lesión alguna, hecho al que además la misma no le dio la importancia necesaria, dado que ni siquiera acudió al centro médico.' De este modo ha de sostenerse que la resolución judicial firme entiende que existió efectivamente el forcejeo y la lesión leve en el dedo, por lo que no es posible la supresión del hecho en base a que dos meses después no fuera identificable en el examen médico realizado por el médico forense. Por ello la modificación no puede ser realizada.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. El recurrente alega que las anteriores sanciones de que fue objeto por la empresa eran injustas, especialmente la primera por dos días que se refería a un momento en que debía de procederse a la intervención quirúrgica de una hija de en torno a un mes de edad, en razón por la que el trabajador se negó a realizar un viaje a Bilbao que requería dos días de trayecto. Por otro lado la segunda sanción fue finalmente conciliada dejándola sin efecto íntegramente la empresa, con abono de 1500 € netos de salarios dejados de percibir. Es indudable la antijuridicidad de tales sanciones, la primera por su mismo contenido y la segunda por el reconocimiento efectuado en acto de conciliación. No obstante, no puede entenderse que la decisión del despido fuera una represalia por la impugnación de la segunda sanción referida, ni desde luego tampoco por la alegada reclamación directa frente a la empresa de la entrega de los registros de los tacógrafos, respecto de la que nada consta de los hechos probados de la sentencia recurrida. La reclamación judicial de los actos preparatorios de exhibición de los discos tacógrafos, fue admitida por el juzgado con mucha posterioridad al momento del despido, de forma que efectivamente la empresa no tuvo conocimiento de la solicitud judicial de tal exhibición en el momento en que decidió extinguir la relación laboral.

En motivo independiente denuncia asimismo el recurrente la infracción del artículo 55.5 del estatuto de los trabajadores, y el artículo 24.1 de la Constitución, así como la jurisprudencia constitucional sobre la garantía de indemnidad, que prohíbe la represalia por el ejercicio de las acciones legales atribuidas al trabajador.

Analizaremos a continuación tales motivos de manera conjunta, al estar íntimamente interrelacionados.

Como recuerda la STC 92/2009, de 20 de abril, 'como hemos reiterado en numerosas ocasiones la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el demandante de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho reconocido en el art. 24.1 CE, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , F. 2; 87/2004, de 10 de mayo , F. 2; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3; 144/2005, de 6 de junio, F. 3; 16/2006, de 19 de enero , F. 2; y 125/2008, de 20 de octubre, F. 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , F. 2; 38/2005, de 28 de febrero , F. 3; y 138/2006, de 8 de mayo, F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, F. 3; 17/2003, de 30 de enero, F. 4; 49/2003, de 17 de marzo, F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3; 16/2006, de 19 de enero, F. 2; 125/2008, de 20 de octubre, F. 3)'.

En el presente caso, ha de señalarse que la causa del despido producido está claramente determinada en la sentencia recurrida y consiste en el incidente ocurrido entre el trabajador y la gerente de la empresa demandada, cuando aquél volvió a la empresa después de firmar una serie de documentos de los que se había llevado copia, y solicitar de la gerente la entrega de los originales a efectos, señala, de indicar su no conformidad con los mismos. Entonces tal como declara el hecho probado noveno, hubo un forcejeo entre el actor y la gerente, causándose a ésta una lesión en el dedo de manera imprudente, por la que no fue al médico, y la rotura en pedazos de algunos de los documentos firmados. Fueron éstos los hechos que llevaron a la empresa al despido de un trabajador que por lo demás tenía en torno a un año y dos meses de antigüedad en la empresa y el que la empresa debía suscrito formalmente un contrato temporal. No puede negarse que el despido obedece a una situación concreta claramente precisada, que de algún modo implicó un enfrentamiento del trabajador con la gerente, con un forcejeo por los documentos de una cierta intensidad, en los términos declarados probados. Pero ciertamente no resulta de tales hechos el que por haber demandado judicialmente por una sanción anterior, la empresa decidiera despedir al trabajador como represalia. Frente a ello más bien claramente aparece que la causa del despido fue el referido forcejeo entre el trabajador y la representante de la empresa. En el presente caso existen ciertamente pruebas, y no indicios, de una actuación ilegal de la empresa al sancionar al trabajador, lo que es diferente de que la sanción final del despido dependiera de la impugnación de la segunda sanción, supuesto que constituiría la violación del derecho de indemnidad denunciada. Hay ilegalidad en la actuación de la empresa al sancionar, pero no represalia por haber recurrido contra la sanción.

Tal como señala la sentencia recurrida, el despido carece de las formalidades necesarias, en la medida en que no se tramitó el expediente disciplinario exigido por la norma convencional, motivo por el que el juzgado de instancia ha declarado la improcedencia del despido por razones formales. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.27 de Barcelona, en el procedimiento núm. 50/2017, promovido por Baltasar contra TRANSBORRÁS SA, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERI FISCAL; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.