Sentencia Social Nº 6115/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2431/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0005856

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002431 /2016-CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001163/2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaPUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS SL

ABOGADO/A:JORGE MANUEL FERNADEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:PUENTES Y CALZADAS GRUPO DE EMPRESAS,S.A., ESTRUCTURAS Y MONTAJE DE PREFABRICADOS,SA , CONSRUCCIONES EXISA,S.A. , Clemencia , MARCOR EBRO SA

ABOGADO/A:JORGE MANUEL FERNADEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO, MARIA SOL ROMERO SALGADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002431/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Jorge M. Fernández-Chao González-Dopeso, en nombre y representación de PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS S.L, contra la sentencia número 337/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001163/2014, seguidos a instancia de Clemencia frente a PUENTES Y CALZADAS GRUPO DE EMPRESAS,S.A., ESTRUCTURAS Y MONTAJE DE PREFABRICADOS,SA, CONSRUCCIONES EXISA,S.A., PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS SL, MARCOR EBRO SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Clemencia presentó demanda contra PUENTES Y CALZADAS GRUPO DE EMPRESAS,S.A., ESTRUCTURAS Y MONTAJE DE PREFABRICADOS,SA, CONSRUCCIONES EXISA,S.A. (Absorbida por Puentes y Calzadas Infraestructuras S.L), PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS SL, MARCOR EBRO SA (Absorbida por Puentes y Calzadas Infraestructuras S.L), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 337/2015, de fecha cuatro de agosto de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La parte demandante fue contratada el 15-10-07 por la empresa Construcciones Exisa, S.A. la cual fue absorbida por Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.A. el 1-6-12 -doc. aportada por las demandadas-. Tiene categoría de administrativa -oficial de 2ª-. La trabajadora fue subrogada el 1-2-11 por la empresa Marcor Ebro, S.A. El 3-9-12 esta empresa fue absorbida por Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.A. y pasó a formar parte de la plantilla de esta empresa. El 18-12-12 Puentes y Calzadas Grupo de empresas, S.A. subrogó a la demandante. Esta situación se mantuvo hasta el 10-1-14 momento en el que la trabajadora volvió a ser subrogada por la empresa Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.A. -doc. n° 8 aportado por las demandadas-. Se da por reproducido el doc. n° 4 aportado por la empresa en la que se reconoce un complemento salarial a la actora de 13.500 euros anuales a percibir en 12 mensualidades mientras su desplazamiento en Bolivia sea efectivo. El salario que ha de regular el despido es el de 3.230,36 euros, con el prorrateo de pagas extraordinarias incluido - nómina del mes anterior a la comunicación del despido de la trabajadora-. Las empresas demandadas forman un grupo mercantil -hecho no discutido-./2°.- El día 20-10-14 fue despedida por Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L. con efectos de 1-11-14, por causas objetivas, tal y como se recoge en la carta de despido echada el 17- 10-14 acompañada como documento n° 1 del ramo de prueba del demandante y que aquí se da enteramente por reproducida. La indemnización fijada a favor del trabajador fue de 10.428,24 euros que fueron puestos a su disposición en el momento de comunicarle su despido -hecho no discutido-. Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L. ha reconocido la improcedencia del despido./3º.- Desde el 1-1-14 la demandante venía prestando servicios como expatriada en Bolivia, percibiendo todos los meses en su nómina un plus de expatriada de 1.125 euros mensuales. En el mes de septiembre la trabajadora fue trasladada a prestar servicios en España, en la sede de la empresa, a partir del 21-9-14 -hecho no discutido, doc. n° 5 de la empresa y testifical-. En el mes de septiembre de 2014 solamente se le pagó la parte proporcional del plus de expatriada atendiendo al n° de días que estuvo desplazada en Bolivia. En el mes de octubre de 2014 ya no percibió el plus de expatriada. -nóminas aportadas por la actora especialmente, las correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2014-. Desde que volvió en septiembre de 2014 la trabajadora a España, estuvo prestando servicios de administración en la sede central de la empresa y ocupándose de flecos pendientes de las actuaciones llevadas a cabo por ella en Bolivia -doc. n° 17 aportados por la actora y testifical-./4°.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

1º.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Clemencia frente a la empresa Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L., y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar solidariamente por las empresas demandadas, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 30.346,65 euros. en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 106,20 euros/día.

3°.- En el caso de que proceda la readmisión la trabajadora habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez firme la sentencia; en otro caso, se compensará la indemnización percibida y la que se ha fijado en la presente resolución.

4º.- DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Clemencia frente a las empresas Puentes y Calzadas Grupo de Empresas, S.A. y Estructuras y Montaje de Prefabricado, S.A. y, en consecuencia, les absuelvo de todos los pedimentos formulados frente a ellas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PUENTES Y CALZADAS GRUPO DE EMPRESAS,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por la actora frente a la empresa Puentes y calzadas Infraestructuras SL y declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa a que opte entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes del despido y a abonarle en este caso los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia o a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 30.346,65 euros; y desestimando la demanda respecto de las restantes empresas demandadas .

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Puentes y calzadas infraestructuras SL, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación legal de la empresa demandada-condenada en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el a apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende que se modifique el quinto párrafo del HDP 1, y se sustituya el salario por otro, haciendo constar 'que el salario que ha de regular el despido es el de 2.208,33 eros.' pretende la Modificación del HDP 3 en dos aspectos en primer lugar por cuanto que la fecha desde la cual la trabajadora venía prestando servicios como expatriada es a partir de 1-02-20124 y no como hace constar la sentencia en el HDP 2 desde 1-01-2014; y asimismo pretende adicionar al final del citado HDP 2 una frase con el siguiente texto: '... volviendo a cobrar su salario establecido en el contrato de trabajo de 2.208,33 euros.'

2.- En segundo lugar. 'pretende la Modificación del HDP 3 en dos aspectos en primer lugar por cuanto que la fecha desde la cual la trabajadora venía prestando servicios como expatriada es a partir de 1-02-20124 y no como hace constar la sentencia en el HDP 2 desde 1-01-2014; y asimismo pretende adicionar al final del citado HDP 2 una frase con el siguiente texto: '... volviendo a cobrar su salario establecido en el contrato de trabajo de 2.208,33 euros.'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente cada una de las modificaciones interesadas y respecto de la modificación del salario mensual que figura en sentencia de 3230,36 euros, y se sustituya por el salario de 2.208,33 euros, la misma estima la sala que no puede prosperar, pues como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2006 , reiterando lo ya resuelto en reiterada doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990 , 3 de enero de 1991 , 25 de febrero de 1993 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada'; 'solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior'.

Por lo tanto el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia. Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la recurrente puesto que una cosa es el salario que realmente percibe el trabajador, cuestión fáctica, y otra cosa el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido, cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia que por otra parte efectúa la recurrente. Y que se examinara al estudiar el siguiente motivo del recurso.

Respecto de la modificación interesa en segundo lugar, la primera la relativa a la fecha desde la cual venia restando la actora sus servicios como expatriada y que estima es 1-02-2014 y no el 1-01-2014 como por error recoge la sentencia en e l HDP 3 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 93 94 del documento 2 aportado por la empresa demandada-condenada, la misma estima la sala que no puede prosperar, pues de la documental invocada no se infiere el hecho que pretende modificar.

Y respecto de la última frase que pretende que sea adicionada al HDP 3 la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La representación legal de la empresa recurrente en el tercer motivo del recurso , correctamente amparado en el aparatado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 26 y 56.1 del ET y 110 de la LRJS en relación con los criterios recogidos por el TS, alegando que como se puede comprobar con las nóminas de la actora esta venía percibiendo un salario anual de 26.500euros, esto es 2.208,33 euros mes, y el salario que toma en consideración la sentencia para regular la indemnización por despido es muy superior, debido a que incluyen conceptos salariales que no deben integrar el mismo a efectos de computo por despido. Y así la actora estuvo prestando servicios en Bolivia desde 20-1-2014 hasta el 21-9-2014 percibiendo durante dicho periodo un complemento de expatriado por importe de 1225 euros mensuales que no cabe incluir de ningún modo en el salario regulador; pues el percibo de dicho complemento se mantendrá solo durante el tiempo del desplazamiento y su abono finaliza al llegar a España y dado que el salario regulador es el vigente a la fecha del despido y este se produce con fecha de efectos de 1-11-14 es el salario de octubre el que debe regir a efectos de despido. Y dado que la actora en el momento en el que se le comunico la decisión extintiva se encontraba prestando servicios en España y ya no percibía el complemento de expatriación no cabe incluir dicha cantidad en su salario regulador y por ello el salario a tener en cuenta para el computo de la indemnización debe ser el de 2.208,333 euros ya que la misma se encontraba nuevamente en España el 21-9-2014 produciendo el despido el 1-11-2014 y la indemnización que se puso a su disposición fue calculada con arreglo a dicho salario sin que se haya producido error en el cálculo.

Según la jurisprudencia el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo. ( SSTS 17-7-90 , 13-5-91 , 30-5-03 , 27-9-04 , 11-5-05 y 24-10-06 ). Tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25 febrero 1993 , señala lo siguiente:

'La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido, en ocasiones, que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido' pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 , que cita la de 10 de diciembre de 1986 , y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena te aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la inaplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción lícita del salario que como tal ( art.6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente'.

Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04 , con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

Define desde un punto de vista laboral el art. 26.1 al salario como la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo

La periodicidad con que se devengan determinadas cuantías o conceptos no condiciona su naturaleza salarial; de este modo, por ejemplo, se considera salario una «paga extraordinaria por antigüedad» devengada al cumplir veinticinco años de servicios (en este sentido STS 9 mayo 2003 ).

Según el art. 26.2 ET : 'No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos'.

Conforme interpreta el TS la lista de percepciones no salariales es cerrada o tasada ( SSTS de 26 junio 1995 y 1 abril 1996 ), lo que significa que con independencia de la dominación que reciba ha de reconducirse a alguno de los tres supuestos legales. La causa de la atribución patrimonial de estas percepciones no salariales no se encuentra en el trabajo realizado o en los tiempos de descanso asimilables sino en otras y variadas razones: gastos en la ejecución material del trabajo (suplidos); compensación económica frente a situaciones de necesidad (prestaciones de Seguridad Social); resarcimiento de los daños y trastornos de toda índole sufridos por el trabajador por movilidad geográfica, suspensión temporal y extinción del contrato de trabajo.

A juicio de esta Sala, que comparte la tesis del trabajador, el concepto cuestionado, plus de expatriación tiene claramente en el contexto del contrato suscrito y sus ampliaciones naturaleza salarial por ser percepciones económicas por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena. Nótese en el contrato por el que se reguló el desplazamiento de la actora a Bolivia, las partes acordaron que la trabajadora percibiera un plus de expatriación mensual en atención a las particulares circunstancias en las que se desarrollaría la prestación de servicios de la trabajadora, lo que arroja luz compensa las condiciones en que se presta la actividad laboral; y siendo de señalar como con acierto razona el juzgador de instancia que el despido se decide por la empresa en el mes de octubre de 2014, y así la carta de despido está fechada el 17-10-14, se entrega a la trabajadora el día 20-10-14 y se fija como fecha de efectos el 1-11-14 ;por ello en fecha de 20-10-14 debía poner a disposición de la demandante la indemnización que correspondía por el despido, indemnización que en ese momento debía de ser computada con arreglo al salario del mes inmediatamente anterior, es decir, el correspondiente al mes de septiembre de 2014; y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a su desestimación .

CUARTO.- La parte recurrente en el último motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de la disposición adicional primera de la ley 12/2001 de 9 de julio , alegando que dado que la actora estaba prestando servicios bajo un contrato de fomento y al amparo de la disposición adicional primera de la ley 12/2001 cuando el contrato se extingue por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art 55.3 del ET en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el art 56 del ET será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año hasta un máximo de 24 mensualidades y siendo ello así en definitiva la indemnización que correspondería a la trabajadora había de ser calculada a razón de 33 días de salario por año de servicio con un tope de 24 mensualidades atendiendo al salario de 2.208,33 euros;

Motivo que la sala estima que no puede prosperar y ello por cuanto, tal y como resulta del relato factico la actora fue contratada el 15-10-2007 mediante un contrato de naturaleza temporal, contrato que tras ser prorrogado fue finalmente convertido en indefinido; ahora bien, y como razona el juzgador de instancia se requirió a las demandadas para que aportaran los contratos de trabajo de la demandante y no se cumplió con tal requerimiento, ya que solo se aportó el contrato de conversión del contrato temporal en indefinido, pero ni se aportó el contrato inicial, el temporal, ni las sucesivas prórrogas del mismos, por ello que el juez de instancia aplico lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , teniendo por acreditada la alegación del actora en relación con el carácter fraudulento del dicha contratación temporal. Y dado que la empresa tenía la carga de acreditar que concurría la circunstancia que amparaba y justificaba recurrir a una modalidad contractual temporal, lo cierto es que ni aporto el contrato temporal ni justifico la existencia del elemento temporal que justificase esa contratación de esa naturaleza temporal, y así no habiendo acreditado y justificado la temporalidad al amparo del art 15-3 del ET dicho contrato ha de estimarse en fraude de ley, pues no existe causa temporal que justifique la temporalidad y la trabajadora debía haber sido contratada como indefinida, por ello desde ese momento carece de relevancia la conversión del contrato temporal en indefinido alegada por la empresa como fundamento de su petición de cálculo de la indemnización con arreglo a un solo tramo, de 33 días de salario por año de servicio; pues no podía hablarse de conversión en indefinida de una relación laboral que tenía ya dicha naturaleza jurídica; por lo que la conclusión efectuada por el juzgador de instancia de calcular la indemnización con arreglo a dos tramos -hasta febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor del RD 3/12; se estima ajustada a derecho; por todo ello y estimando la sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infraccione jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación de este motivo del recurso .

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa recurrente que, conforme al artículo 235.1 LRJS , ha de abonar las costas procesales que incluyen los honorarios de letrado de la trabajadora impugnante en cuantía de quinientos euros (550 €)

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Puentes y Calzadas Infraestructuras SL contra la sentencia de fecha 4 de agosto de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de La Coruña en los autos nº 1163/2014 seguidos a instancia de la actora Clemencia contra las demandadas PUENTES Y CALZADAS GRUPO DE EMPRESAS,S.A., ESTRUCTURAS Y MONTAJE DE PREFABRICADOS,SA, CONSRUCCIONES EXISA,S.A., PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS SL, MARCOR EBRO SA, sobre Despido debemos confirmar y c confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la recurrente a abonar las costas procesales que incluyen los honorarios de la letrada de la trabajadora en cuantía de 550 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.