Sentencia Social Nº 612/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2200/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. Núm. 2200/2009

Recurso contra Sentencia núm. 2200/2009

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo.Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintitrés de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0612/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2200/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-04-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 1132/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de UNION DE MUTUAS, asistidos por el Letrado D. Pedro Luis Agut Berbís, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Porfirio , asistido por el Letrado D. Javier Pérez Llorca y la empresa SETMAR OBRES I SERVEIS, SL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente laIlma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4-04-09, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la UNIÓN DE MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 267, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social , a la UNIÓN DE MUTUAS, a la empresa SETMAR OBRES I SERVEIS S.L. y a D. Porfirio de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Porfirio , nacido el día 26/11/1950, y DNI NUM000, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual de oficial 1ª de la construcción, y su principal labor en la empresa demandada (folio 74) ejecutar paredes de obra cerámica, revestimientos solados y trabajos de albañilería en general (hecho no controvertidos).SEGUNDO.- El Sr. Porfirio sufrió un accidente "in itinere" el día 6/03/2007 que le produjo fractura conminuta de pilón tibial izquierdo y fractura de peroné izquierdo intervenidas (hechos no controvertidos), habiendo estado de baja por incapacidad temporal desde entonces hasta el 9/11/2007 por secuelas definitivas. TERCERO.- Se inició expediente administrativo de incapacidad permanente, habiendo resuelto el INSS en fecha 20/08/2008 reconocer que el Sr. Porfirio está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, en el grado de cualificada dada la edad del trabajador, Resolución contra la que la Mutua demandante interpuso reclamación previa en fecha 23 de septiembre (folio 21) que fue desestimada por resolución de fecha 7 de noviembre de 2008 (folio 52). CUARTO.- Dicha Resolución tuvo en cuenta el informe del Institut Català d'Avaluacions Mediques (ICAM) de 23 de enero de 2008 en el que se identifica como enfermedad actual que "el trabajador, de 57 años de edad, refiere parestesias en EII (el estudio electromiográfico demostró una neuropatía del nervio femorocutáneo izquierdo) y algias en tobillo izquierdo"; y describe la BIOMECÁNICA: limitación de la movilidad del tobillo izquierdo y alteración de patrón de la marcha , todo ello evidencian una significativa dificultad para desarrollar tareas mecánicamente exigentes con la rodilla y el tobillo izquierdo (subir y bajar escaleras o pendientes de manera vigorosa, marcha rápida o prolongada, saltar...) concluyendo como DIAGNÓSTICO: fractura conminuta de pilón tibial izquierdo y fractura de peroné izquierdo intervenidas, y SECUELAS: limitación funcional de la extremidad inferior izquierda, presumiéndose incapacidad permanente para trabajos que requieran subir/bajar escaleras o pendientes, marcha rápida o prolongada , saltar,. (folio 140). Los servicios médicos de la Unión de Mutuas valoraron como limitaciones: cicatrices quirúrgicas rodilla y limitación movilidad tobillo izquierdo en menos de un 50% (folio 146). La limitación que padece el Sr. Porfirio en la pierna izquierda, especialmente por la pérdida de movilidad del tobillo que no ha quedado cuantificada , le imposibilitan para la realización de las principales tareas de su oficio de albañil de la construcción (folio 140 y 74). QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es 1.510'90 euros, siendo la fecha de efectos económicos 9/11/07 (hechos no controvertidos)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , habiéndose impugnado por el demandado D. Porfirio . Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora -Unión de Mutuas-, la Sentencia de instancia que desestimó su demanda en impugnación de grado de incapacidad permanente, siendo impugnado de contrario por el trabajador codemandado Sr. Porfirio .

En el primer motivo del recurso, que se formula al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL) , se solicita la revisión del hecho probado cuarto, en el sentido de suprimir el último párrafo y sustituirlo por otro, cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso.; a fin de que se haga constar que la limitación de movilidad que padece el Sr. Porfirio en su tobillo izquierdo es inferior al 50%. Señala como documentos revisores los obrantes en autos a los folios 140 (dictamen médico emitido por el ICAM); 143 a 147 (informe propuesta clínico laboral); 154 (informe pericial médico). El motivo se rechaza, toda vez que la limitación en la movilidad que pretende la Mutua recurrente, constituye una afirmación suya que como tal, ya aparece recogida en el segundo párrafo del hecho probado cuarto- con base al documento 146, esto es, el mismo que la parte invoca , siendo ello así, lo que no se admite es sustituir la valoración del magistrado a quo, por la propia de la recurrente. Pues se insiste , la valoración por la Mutua de la limitación afectante al tobillo izquierdo del Sr. Porfirio ya aparece recogida como tal en el ordinal cuarto, si bien , como se razona en el fundamento de Derecho primero de la sentencia de instancia , tal valoración no es asumida por el Magistrado a quo. Empero, dado que la afirmación que se contiene en el último párrafo del hecho probado cuarto, es predeterminante del fallo, ya que se dice "le imposibilita para la realización de las principales tareas de su oficio de albañil de la construcción", se tendrá por no puesta.

SEGUNDO.- A continuación, en el último motivo del recurso, dedicado al derecho aplicado y la Jurisprudencia -ex. artículo 191 c) LPL - , se censura a la Sentencia recurrida, infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) , así como doctrina judicial, que cita, que no podrá ser tenida en cuenta al no constituir Jurisprudencia por mor de lo dispuesto en el artículo 1.6 Código Civil -. Argumenta, en síntesis, que la limitación que afecta al trabajador en su tobillo izquierdo no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de Oficial 1º construcción, siendo , en todo caso, tributario de unas lesiones permanentes no invalidantes del baremo 102 o, subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial.

El motivo se rechaza. En efecto, en el presente supuesto ha podido constatarse que el actor, de 57 años, como consecuencia de un accidente "in itinere" acaecido el 06.03.2007 , presenta el siguiente cuadro clínico residual: " fractura de pilón tibial izquierdo y fractura de peroné izquierdo intervenidas. Limitación funcional de la extremidad inferior izquierda, con significativa dificultad para desarrollar tareas mecánicamente exigentes en la rodilla y tobillo izquierdo (subir y bajar escaleras o pendientes de manera vigorosa, marcha rápida o prolongada, saltar..)". Pues bien, tales limitaciones orgánicas y funcionales, efectivamente provocan una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de Oficial 1º de la construcción , y que consisten en ejecutar paredes de obra cerámica, revestimientos solados y trabajos de albañilería en general ( hecho probado primero), habida cuenta que la limitación que afecta al miembro inferior izquierdo, necesariamente es incompatible con el desarrollo de su labor , profesión que requiere de esfuerzos físicos y multitud de movimientos en los que está implicada la extremidad inferior izquierda, así por ejemplo, subir y bajar andamios, permanecer muchas horas de pie y deambulando por terrenos irregulares, subir escaleras o bajarlas...) -ex. fundamento de Derecho tercero, con valor fáctico-., de suerte que, le inhabilitan de forma permanente para su actividad laboral, en condiciones de profesionalidad , dedicación, eficacia, rendimiento. En suma, las dolencias que afectan al actor , permiten su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por cuanto que le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión u oficio.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por UNION DE MUTUAS, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 2 de Castellón, de fecha, 3 de abril de 2009, a su instancia, contra la empresa SETMAR OBRES I SERVEIS SL y D. Porfirio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente, y , en su consecuencia, confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida; imponiendo las costas a la parte recurrente que incluirán los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 300 euros.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.