Sentencia SOCIAL Nº 6129/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4550/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003617

mmm

Recurso de Suplicación: 4550/2019

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 17 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6129/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Lucas frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 20/3/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 629/2017 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.U. ACESA y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20/3/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo parcialmente la demanda formulada por D Lucasfrente a ACESA S.A (DESESTIMANDO SU PETICIÓN DE NULIDAD E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS) y en consecuencia debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado sobre la misma, con efectos de 13 DE JUNIO DE 2017 condenando a la demandada ACESA S.A , a estar y pasar por la anterior declaración y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con salarios de tramitación, o a abonarle una indemnización de 95047,47 EUROS con extinción del contrato de trabajo.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-La parte demandante ostenta una antigüedad de 1 de abril de 1996 (documento núm. 2 de la demandada) categoría profesional grupo 3 nivel 3 y percibía un salario de 4.013,33 brutos con prorrata de pagas extras. ( hecho no controvertido salario y categoría )

2º.- La parte demandante recibió en junio una carta fechada el 2 de junio de 2017 en donde se le ponía en conocimiento un procedimiento contradictorio por una presunta falta laboral ocurrida en fecha 25 de mayo de 2017 así como por una amonestación relativa a unos hechos de fecha 7 de abril de 2017 ( Documental. Demandante folios 122 a 123 de las actuaciones cuyo contenido íntegro damos por reproducido) contestado con un pliego de descargos el comité de Empresa (folio 124, cuyo contenido damos

íntegramente por reproducido)

3º.-En fecha 13 de junio de 2017 el trabajador demandante recibió una carta de despido disciplinario en donde se señalaba que (folio 127 de las actuaciones que damos íntegramente por reproducido) que los hechos descritos son '...constitutivos de una falta laboral muy grave de acuerdo con el art 66.8 del CUN que tipifica ' El fraude, la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encargadas, el hurto o robo, tanto a los/las compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona que se encuentre, por cualquier motivo, dentro de las dependencias de la misma.', en relación a

los apartados b( y d) del art. 54.2 del ET que tipifican como incumplimientos graves contractuales 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' y 'la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo'.

4º. El 2 de junio de 2016 Abertis notificó al demandante la adaptación de su puesto de trabajo par impedirle una exposición al ruido menor de 80 de dba y/0 existan picos de ruido > 135 dBA mediante protectores auditivos.

5º. El viernes 28d e octubre de 2016 el demandante comunicó al servicio de vigilancia de la demandada la necesidad de una cabina de refugio, a lo que fue contestado con un requerimiento de informes posteriores del neumólogo.

6º . El día 25 de mayo de 2017 la demandante recibió una orden de un superior relativa a establecer una vía mediante la colocación de unas balizas,y en un primer momento no la obedeció, para finalmente proceder conforme a lo ordenado. (documentalk e interrogatorio de los testigos).

7º. El día 13 de junio de 0217 comenzó un perido de IT relacionado con una enfermedad de carácter pulmonar.

8.-La parte demandante no tiene la cualidad de representante de los trabajadores. ( Documental) Rige en la presente relación el Concvenio Colectivo aprobado por Resolución de 11 de septiembre de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España -UNaAE-.

9º.-Celebrado el acto de conciliación finalizó con el resultado de 'sin efecto'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.U. ACESA, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 25 de Barcelona en fecha 20 de marzo de 2019 en procedimiento en materia de despido seguido con el número 629/2017 que es estimatoria en parte de la demanda y declara la improcedencia del despido de D. Lucas se interpone por la representación letrada del mismo, que fue parte actora, recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, pretendiendo que se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva resolución por la que estimando las peticiones contenidas en el recurso se declare la nulidad del despido y que en todo caso se modifique la antigüedad del trabajador en la empresa para que conste la de 04/04/1990 con lo que ello determina la modificación de la indemnización por despido improcedente (en caso de que no se declare la nulidad del mismo) y cuantifica la indemnización que mantiene que pasará a ascender a 130.130,35 euros. Indica la parte recurrente por tanto como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Ha sido impugnado el recurso por AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.U. (ACESA) quien, siendo demandada, resulto condenada en virtud de la declaración en la sentencia de Instancia de la improcedencia del despido. Se opone la impugnante a todos los motivos de recurso sostenido por la actora para solicitar la confirmación de la sentencia recurrida previa desestimación del recurso.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

Segundo.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa, en su primer motivo de recurso la revisión referida al hecho probado primero, del que pretende su modificación en relación a la antigüedad que en el mismo se señala y solicita la adición de otros tres hechos probados que numera cinco bis, cinco ter y cinco cuater.

Hemos de referirnos previamente a abordar el caso singular planteado a la Sala para su resolución, que para que la revisión pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos cuya conjunta concurrencia debe de apreciarse: a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder. b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia y que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, por lo que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no han de quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS.

Tercero.-Específicamente refiriéndonos a cada uno de los hechos probados cuya modificación se pretende, que al hallarse trascritos en los antecedentes de la presente se hace innecesario su reproducción, distinguiremos entre

3.1.- Modificación fáctica referida al hecho probado primero,para el que se propone la siguiente redacción alternativa que destacamos en cursiva:

'La parte demandada ostenta una antigüedad de4 de abril de 1.990(documento 2 de la demandada) categoría profesional grupo 3 nivel 3 y percibía un salario de 4.013,33 euros brutos con prorrata s de pagas extras (hecho no controvertido salario y categoría). El actor ha suscrito con la empresa los siguientes contratos:

1) Del 04/04/1990 al 18/04/1990

2) Del 22/03/1991 al 02/04/1991

3) Del 15/05/1991 al 18/08/1991

4) Del 10/04/1992 al 21/04/1992

5) Del 01/06/1992 al 30/09/1992

6) Del 02/04/1993 al 13/04/1993

7) Del 22/06/1993 al 26/09/1993

8) Del 25/03/1994 al 05/04/1994

9) Del 01/06/1994 al 30/09/1994

10) Del 01/10/1994 al 30/01/1995

11) Del 01/04/1995 al 30/09/1995

12) Del 01/04/1996 al 30/09/1996

13) Del 15/10/1996 al 28/11/1998

14) Del 29/11/1998 al 30/06/2002

15) Del 01/07/2002 hasta el despido el 13/06/2017'

Argumenta el recurrente que esa modificación es relevante en cuanto a la indemnización, que se basa en la existencia de esa relación de contratación que se acredita y cita expresamente como documentos en los que basa tal modificación los que identifica como documento 2 de la demandada que consta en los folios 329 hasta 341 en relación a los contratos identificados, y los folios 113 y 114 (vida laboral).

Sobre tal extremo, también denuncia el recurrente, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, las infracciones legales que luego se expondrán, al hilo de los Motivos del recurso en concreto de la jurisprudencia y doctrina judicial especialmente sobre la teoría esencial del vínculo en supuestos de contratos temporales en las sentencias que identifica.

Los Hechos Probados sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse en aquellos casos en los que la parte recurrente acredita la existencia de error de hecho evidente en la valoración de prueba efectuada por el Juez 'a quo', error que debe derivarse directamente de los elementos probatorios invocados por el recurrente, en este caso documentos, que deben acreditar por sí mismos, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, ni deducciones más o menos lógicas, lo contrario de lo afirmado o negado por el Juez ' a quo'.

En el caso que nos ocupa, no se desprende ni acredita en los términos indicados la circunstancia que habría de basar la modificación pretendida de la antigüedad pues la misma solo puede responder a un criterio de valoración jurídica de los hechos. Podemos añadir que en cuanto al relato de hechos probados en relación a los documentos que la parte actora señala, que los mismos ya han sido valorados por el Juzgador (expresamente el identificado como doc. 2 de la demandada). Sin embargo desde otro punto de vista podemos concluir que la modificación que se pretende no resulta superflua, en cuanto a la referida relación de contratos temporales que se van sucediendo en el tiempo, pues en el relato judicial de hechos no existen todos esos datos de tales contratos, aunque sí la referencia al documento 2 de la demandada que los contiene. Pero a diferencia de lo que ocurre con la carta de despido o el pliego de descargos, no explicita el Magistrado de Instancia que lo tenga por reproducido en ese hecho probado primero, aunque se trate de un documento valorados por el Juzgador 'a quo' precisamente para realizar la valoración jurídica y extraer las conclusiones jurídicas que le llevan a determinar la consideración o no de una determinada antigüedad a los efectos del despido.

La mención de la antigüedad del demandante en el relato de Hechos Probados no excluye el carácter jurídico, no meramente fáctico, de la cuestión cuando de lo que se trata, a efectos de las consecuencias económicas del despido, es de determinar el tiempo que ha de considerarse de prestación de servicios para el cálculo de la indemnización correlativa a la declaración de improcedencia del despido en base a los parámetros de salario y antigüedad (declaración de improcedencia que no se cuestiona por la demandada ni es objeto del presente recurso de suplicación). No pueden resolverse en consecuencia, por vía de revisión fáctica cuestiones de índole jurídica y por ello no ha de prosperar la pretendida revisión exclusivamente en cuanto a la variación de la fecha de antigüedad que se pretende pero sí consideramos procedente la modificación en cuanto a la incorporación al relato de hechos de la secuencia temporal de los contratos temporales suscritos entre la actora y su empleador, y no hay en ello contradicción entre las partes a tenor de los que consta en el escrito de impugnación que también realiza una análisis partiendo de ese iter de contrataciones. Pero será lo relevante la respuesta que hemos de dar al planteamiento de la censura jurídica en cuanto a la cuestionada determinación de la antigüedad del trabajador.

3.2.- adición de otros tres hechos probados que numera cinco bis, cinco ter y cinco cuater en relación a los que elabora el siguiente texto:

3.2.1.- Hecho cinco bis: 'El 13/05/2016 el demandante presentó una reclamación ante la empresa con el siguiente tenor literal:...' a las 11:15 el jede de estación Sr. Vidal se presentó en las vías del peaje viejo y me echó la bronca delante de los usuarios, me dijo qe no hacia bien mi trabajo y que tenía que estar en todo momento en las vías y que los usuarios no tocasen el interfono aunque para ello me avisen con el claxon. También me dijo que el papel del médico que aportó a la empresa en el cual mi doctora de cabecera pide que no esté expuesto mucho tiempo a los contaminantes ambientales no servía para nada, lo que comunico para sus efectos'.

Argumenta el recurrente que esa adición se extrae del folio 483 del expediente judicial y que resulta relevante porque '....el magistrado de instancia argumenta en los fundamentos de derecho que el trabajador no ha acreditado la vulneración del derecho fundamental y resulta muy evidente que reclamaciones como ésta acreditan indicios de que el trabajador pudo haber despido como represalia por reclamar...'

No ha de prosperar la adición de este nuevo hecho probado cuando lo que se está pretendiendo es la revaloración de prueba documental practicada en el juicio, y se cita un especifico documento, para introducir el recurrente su propio relato de hechos con la inclusión de datos que resultan convenientes a su propia postura procesal en base a la interpretación de parte o valoración subjetiva de la prueba practicada como alternativa a la establecida por el Juzgador para formar su convicción, que como expresa en los fundamentos de derecho de la sentencia, no desconoce la existencia de '... Tan solo existen quejas un tanto genéricas...'.

Además la parte recurrente ni siquiera ha considerado señalar, relacionado con ello, la evidencia de forma patente, clara y directa del error valorativo del Juzgador que precisamente se constituye en fundamento de la pretensión de revisión de hechos probados más allá de expresar lo que anteriormente señalábamos citándolo entrecomillado de su escrito de recurso. Cuando los argumentos se refieren a la valoración de la prueba olvida que corresponde al juzgador o juzgadora de instancia, en el ejercicio de las facultades conferidas legalmente, el apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) lo que olvida al derivar sus argumentos al tema o materia de valoración de la prueba. En este sentido podemos citar la Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 que también con cita de sentencias del Tribunal constitucional y precedentes en la propia sala que argumenta: ' El Tribunal Constitucional, en sentencia 81/88 de 28 de Abril , señala que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

3.2.2.- Hecho cinco ter : 'El 3 de enero de 2017 el trabajador presentó un escrito a la empresa con el siguiente contenido: 'quisiera comunicar mi mal estar, debido a que tengo que estar en el tronco obligatoriamente periodos de tiempo excesivos sin una cabina refugio, con riesgo para mi salud por inhalación de contaminaciones ambientales como el pm10 y nox por este motivo pediría si fuese posible que los periodos no superasen los 60 min seguidos o se instalaran dichas cabinas'.

Argumenta el recurrente que esa adición tiene como base el documento 18 de la parte actora a folio 134 del expediente judicial y que '... es otra reclamación que el actor hace a la empresa el 3 de enero de 2017 y que no es tenida en cuenta... (y de nuevo que)....el magistrado dice en sentencia que no hay solicitudes del trabajador cuando esto es incierto y consta documentalmente probado...'.

A los similares argumentos que señala el recurrente en este caso, como en el caso anterior y por los mismos motivos que entendemos reproducibles, la respuesta es la misma y no ha de prosperar la adición de este nuevo hecho probado. De nuevo pretende introducir el recurrente su propio relato de hechos conveniente a su postura procesal por la interpretación de parte o valoración subjetiva de la prueba practicada como alternativa a la establecida por el Juzgador. Será la del juzgador la que por objetiva ha de prevalecer, cuando no consta el error valorativo del Juzgador a quo que se constituye en fundamento de la pretensión de revisión de hechos probados, como hemos señalado antes también.

3.2.3.- Hecho cinco cuater: 'El 29 de mayo de 2017 la empresa demandada emite un comunicado interior a sus trabajadores que contiene el siguiente tenor literal '... a partir del proper 1 de juny, a totes aquelles estacions de peatge amb personal presencial, el cobrador estarà desenvolupant la seva feina a les vies de peatge'

Mantiene la parte recurrente que esa adición tiene como base el documento 14 de la parte demandada a folio 378 del expediente judicial y que '... acrdita que coetáneamente al despido la empresa tomó medidas que iban en la dirección contraria respecto a lo que se estaba quejando este trabajador en concreto y de eso no hace referencia alguna la sentencia. Esto es el 29 de mayo y los hechos supuestamente motivas el despido son de 4 días antes... sería un indicio más de la vulneración de derecho fundamental a la garantía de indemnidad...'.

De nuevo y por los mismos motivos que en los anteriores casos, que damos por reproducidos, desestimamos la pretensión de incorporación al relato judicial de hechos de este nuevo hecho probado. En este caso además añadiremos que citando el recurrente solo una parte del que identifica como tenor literal del documento al folio que identifica, en el contenido de ese mismo documentos existen otros extremos que matizan la afirmación que pretende introducir como hecho acreditado a partir de aquel y no puede aceptarse. Como reiteradamente la Sala ya ha expresado, en relación a la literosuficiencia a efectos revisorios de un documento recurriendo a la cita de la doctrina del Tribunal Supremo que ello'....supondría un espigueo dirigido a beneficiar al recurrente, pero sin considerar lo que beneficia al recurrido, de modo que, lejos de enriquecerse las bases fácticas, estas se alejarían de la realidad, resultado obviamente no querido por el ordenamiento jurídico...'

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Cuarto.-Analizando finalmente el segundo y último motivo del recurso sobre la censura jurídica para el examen del derecho aplicado que se sostiene por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , hemos de tener en cuenta que conforme al resultado desestimatorio del motivo de recurso para la revisión fáctica, son los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida los que se constituyen en premisa fáctica vinculante para la Sala para que -dentro de los límites de lo pedido- se realice la valoración jurídica que se solicita para pronunciarse sobre si se ha producido la que se señala por el recurrente como la infracción normativa cometida que sostiene ha de llevar a la revocación de la sentencia. Y distingue la parte recurrente dentro de este motivo a su vez dos apartados que numera segundo y tercero en su escrito de recurso:

- la infracción por inaplicación de los artículos 24 de la Constitución española (en su vertiente de garantía de indemnidad y cita la interpretación realizada por el tribunal Constitucional en sentencia 16/2006), el artículo 17.1 del estatuto de los trabajadores y los artículos 138.7 y 181.2 de la LRJS.

- en relación a la discutida antigüedad a efectos indemnizatorios, la única cita que realiza la parte recurrente es referida a la doctrina o teoría esencial de la unidad del vínculo elaborada por el Tribunal Supremo citando específicamente la STS de fecha 21/09/2017 ( recurso 2764/2015) y las sentencias que cita de esta misma Sala lo son precisamente en lo que señala de aplicación de tal doctrina.

Analizaremos por separado uno y otro.

Quinto.-Vulneración de derechos fundamentales en su vertiente de garantía de indemnidad.

En cuanto a la primera de las infracciones normativas antes señaladas, la encamina la recurrente, en caso de ser estimado, a la variación de la declaración de improcedencia del despido que realiza la sentencia de instancia y que habría de pasar a ser de nulidad. De las que señala como infringidas el recurrente, identifica normas de la Ley de Procedimiento: el artículos 138.7 de la LRJS que se refiere al contenido de la sentencia dictada en el procedimiento especial en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo (y el presente es un procedimiento en materia de despido), y el artículo 181.2 de la LRJS que se refiere a una norma de sobre la carga de la prueba cuando se alega vulneración de derechos fundamentales que establece que ' justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.

En cuanto a las normas sustantivas, además del artículo 24 de la Constitución Española, el citado artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: ' Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación

La sentencia de Instancia, que declara la improcedencia del despido del trabajador, en relación a lo que ahora es el contenido del recurso, desestima la pretendida declaración de nulidad del mismo por vulneración de derecho fundamental, al que anuda la parte recurrente y en su momento demandante una pretensión indemnizatoria de 150.000 euros, negando que se haya producido quebranto alguno por garantía de indemnidad cuando expresa en los fundamentos de derecho la sentencia recurrida que '... En relación a la nulidad la parte actora señala que se encontraba reclamando por los daños respiratorios que el producía el puesto de trabajo y que dicho despido de enero de fue una represalia por estas protestas....(y)...considera que de la prueba practicada no ha quedado acreditado el móvil discriminatorio o de represalia del despido efectuado... no existe como acreditada una solicitud formal y anterior al despido en relación con los problemas pulmonares que pudiera tener el demandante. Así se deduce claramente de la comunicación de 2016 en donde la demandada ya le reconoce restricciones por ruido... pues nada hace pensar que si hubiese acreditado (cosa que no hace con anterioridad a 13 de junio de 2017)... una enfermedad pulmonar, no le hubiesen reconocido estas restricciones pues la propia respónsale de seguridad ... le pide informes de neumólogo sin que se haya acreditado que la actora los aportó...( y termina ). .. Tan solo existen quejas un tanto genéricas... resultando que no es falso...hubo una desobediencia el día 25 de mayo... A mayor abundamiento en el pliego de descargo efectuado por el comité de empresa no menciona dicha problemática en absoluto...'

Conforme al relato de hechos probados consta en relación a las quejas o peticiones del actor a la empresa en el año 2016:

- el 02/06/2016 Abertis notifica al demandado la adaptación de su puesto de trabajo para impedir su exposición al ruido en el rango de decibelios que se señala mediante protectores acústicos (hecho probado quinto).

- que a la comunicación del trabajador en 28/10/2016 al servicio de vigilancia de la necesidad de una cabina refugio se le responde solicitándole informes posteriores de neumólogo (hecho probado sexto).

Es cierto que a través de la previsión del artículo 24 C.E. en relación con el derecho a la indemnidad se ha mantenido el derecho del trabajador a no sufrir represalias como consecuencia de efectuar reclamaciones en tutela de lo que considera sus derechos. Y en cuanto a los argumentos relativos a la pertinencia y fundamentación de tal motivo en el recurso lo cierto es que la sentencia de instancia resuelve, como hemos señalado, negando su concurrencia y descartando expresamente que pueda vincularse o reconocerse indicio alguno con una queja o reclamación del actor en 2016 cuando la empresa tiene una actuación en respuesta a la misma y es una situación producida 1 año antes de la comunicación de despido disciplinario. Del mismo modo que lejos de ignorar la existencia de otras comunicaciones, peticiones o quejas del trabajador reconoce su existencia calificándolas de '...quejas un tanto genéricas...', además de descartar que '...con anterioridad a 13 de junio de 2017) hubiese acreditado una enfermedad pulmonar...' y que 'la propia responsable de seguridad de Abertis le pide informes de neumólogo sin que haya acreditado la actora que los aportó...'

La garantía de la indemnidad, en la esfera laboral, como recoge, entre otras en la sentencia de la Sala IV, de 22 de diciembre de 2009, (RECUD 286/2009 ), (la recurrente cita una anterior de 29/05/2009 (158/2008) se caracteriza por:

'a) En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la Constitución española (C.E .) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (ET )(por todas SSTC 196/2000 de 24 de julio , 55/2.004, de 19 de Abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además,

b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (L.P.L .)( S.T.C. 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas). Y en este sentido, la sentencia referida, nos recuerda que 'La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( S.T.C. 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en laexigencia de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STS 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1.995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba-mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( SSTS. 90/1997, de 6 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero )...'.

No se advierte pues la relación o vinculo detonante de la decisión empresarial del despido del actor en aquella situación del año 2016 (un año antes de la comunicación del despido), ni tampoco en la existencia de una acción del trabajador encaminada a la reclamación ante la empresa de la tutela de lo que considerara sus derechos, que pueda ser considerado como 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación en particular o de una reacción ante la reclamación del trabajador de tutela de sus derecho, cuando la propia sentencia de instancia, y la Sala comparte tal conclusión del órgano judicial de Instancia, aunque se refiere a la existencia de algún tipo de queja o comunicación del trabajador de tipo genérico, no la considera con tal relevancia.

Por el contrario sí consta conforme al relato de hechos probados, y ni siquiera se ha intentado su modificación que ' el día 25 de mayo de 2017 la demandante recibió una orden de un superior relativa a establecer una vía mediante la colocación de unas balizar, y en un primer momento no la obedeció, para finalmente proceder conforme a lo ordenado'(hecho probado sexto). Coincidiendo con la decisión y criterio del Magistrado ' a quo' tampoco la Sala advierte en la decisión empresarial basada en el incumplimiento de la orden antes señalada, que fuera su motivación una reacción a alguna reclamación ante la empresa por parte del trabajador expresamente en tutela de lo que considerara sus derechos que no consta acreditada.

Descartó el Magistrado 'a quo' la existencia de la aportación de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública. Y conforme al relato judicial de hechos de la sentencia recurrida, que ha persistido sin modificación, también la Sala lo advierte en el mismo sentido que la STS Sala IV de fecha 16/06/2015 , sentencia del Pleno de la Sala recurso 273/2014 recuerda, con cita abundante de la jurisprudencia sobre ello, en el sentido de destacar que

'...6.-Dispone el también aplicable art. 181.2 LRJS que ' En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Como recuerda la STS/IV 18-julio.2014 (rco 11/2013 , Pleno) " En interpretación de dicho precepto (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada LPL ), la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que:

a)En la interpretación de dicho precepto, por su conexión con la protección y garantía de los derechos fundamentales, debe tenerse en cuenta, -- como recuerda, entre otras, nuestra STS/IV 20-enero-2009 (rcud 1927/2007 ) con invocación de la STS/IV 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ) --, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por imperativo de lo dispuesto en elart. 5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Se afirma que 'Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ... Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981 ...; 47/1985 ...; 38/1986 ...; 114/1989 ...; 21/1992 ...; 266/1993 ...; 180/1994 ...; 136/1996 ...; 20/1997 ...; 29/2002 ...; 30/2002 ...; 66/2002 ...; 87/2004 ...; 144/2005 ...; 171/2005 ...; 326/2005 ...; 138/2006 ...; y 342/2006 ...)'. Añadiendo que, como recordábamos en la STS/IV 22-enero-2008 (rcud 1092/2007 ), 'para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993 ...], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989 ...; 85/1995 ...] ( SSTC 144/2005 ...; 171/2005 ...), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' [ STC 207/2001 ...] o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000 ...;41/2002 ...; 17/2003 ...; 98/2003 ...; 188/2004 ...; 38/200575/ 2005...; 326/2005 ...; 138/2006 ...; 168/2006 ...; 342/2006 ...). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002 ...; 29/2002 ...; 41/2002 ..; 84/2002 ..; 48/2002 ...; 66/2002 ...; 17/2003 ...; 49/2003 ...;171/2003 ...; 188/2004 ...; 38/2005 ...; 144/2005 ...; 171/2005 ...;138/2006...; 168/2006 ...; y 342/2006 ...); 'en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' ( SSTC 87/2004 ...; 144/2005 ...; 171/2005 ...; 326/2005 ...; y 138/2006 ...)'. Concluyendo que 'de esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental [ SSTC 197/1990 ...; 136/1996 ...] ( SSTC 326/2005 ...; 138/2006 ...; y 168/2006 ...)'. En el mismo sentido, entre otras muchas posteriores, SSTS/IV 14-noviembre-2012 (rco 283/2011 ), 12-febrero-2013 (rco 254/2011 ), 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 ).

b)La anterior doctrina es acorde con la contenida en la STS/IV 25-marzo-1998 (rco 1274/1997 ), ... en la que se afirmaba, en interpretación del art. 179.2 LPL , que 'El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 de marzo de 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación', así como que 'Como también han afirmado esta Sala (entre otras, STS 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término ¿sospechoso?, que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia' ".

Procede por ello procede la desestimación de este motivo de recurso, coincidiendo con la decisión y criterio del Magistrado 'a quo' que no considera la declaración de nulidad del despido.

Sexto.-En relación a la discutida antigüedad a efectos indemnizatorios, con cita de la doctrina o teoría esencial de la unidad del vínculo elaborada por el Tribunal Supremo citando específicamente la STS de fecha 21/09/2017 (recurso 2764/2015)

La parte recurrente específicamente identifica la violación por inaplicación de la jurisprudencia de la Teoría esencial del Vínculo en supuestos de contratos temporales, identificando la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4º de fecha de fecha 21/09/2017 (recurso 2764/2015 ).La invocación de la resolución judicial cuya doctrina pretende aplicar la parte recurrente y señala infringida es clara y permite abordar este motivo de recurso cuando es precisamente del Tribunal Supremo en base a la previsión del artículo 1.6 del Código Civil y el concepto de jurisprudencia exige la concurrencia de dos o más sentencias en igual sentido, salvo si se trata de sentencias de casación para unificación de doctrina.

La señalada Sentencia citada en su primer fundamento ya identifica los 'Términos del debate casacional' como 'La cuestión a unificar en el presente recurso se centra en determinar la fecha inicial para el cómputo de antigüedad en el caso de trabajadora con sucesivos contratos por obra o servicio. Se parte de que concurre cesión ilegal y de que el vínculo se ha transformado en uno de duración indefinida (dada la naturaleza pública del empleador).

El núcleo del debate acaba reconducido a precisar si una cesura de tres meses y medio entre dos periodos de servicios implica que se ha roto su unidad esencial.

Y cita un párrafo de la mismo, en concreto del fundamento de derecho segundo 'Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo', punto 3 el mismo 'Consideraciones del Tribunal que expresa:

'...ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.

B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios.'.

Lo primero que hemos de significar es que en el presente caso, el asunto sometido a la consideración de la sala difiere del que señala tal sentencia pues no se refiere en ningun caso la existencia de anomalias en la contratación relacionadas con el supuesto que identifica como ' han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.'.

Precisamente como se advierte de la propia relación de contratos del recurrente, por la modificación parcial que se ha aceptado del hecho probado primero, sostiene la sentencia de instancia entendemos ahora al reflejar el iter contractual que en un erro al trascribir 1994 por 1995, que '... entre los contratos de 1994 y el 1996 pasan más de seis meses...'.Pero además del propio iter contractual, en este caso como señala la parte impugnante del recurso, se puede advertir que: del 04/04/1990(fecha precisamente en que reclama sea reconocida la antigüedad) el vínculo contractual que termina el 18/04/1990y al inicio del siguiente vínculo contractual en 22/03/1991trascurren 11 meses de interrupción.Y además se detectan las siguientes interrupciones del fin de contrato en 18/08/1991al inicio del siguiente en 10/04/1992trascurren casi 8 meses, del fin del contrato en 30/09/1992al inicio del siguiente en 02/04/1993trascurren más de 6 meses, del fin del contrato en 26/09/1993al inicio del siguiente contrato en 25/03/1994trascurren 6 meses y de nuevo desde la finalización del vínculo contractual en 30/09/1995 al inicio el siguiente en 01/04/1996(fecha de antigüedad reconocida en sentencia), también trascurren otros 6 meses.

Dejando al margen por un momento las señaladas diferencias entre el presente caso y el caso de la citada sentencia del Tribunal Supremo, lo cierto es que la similitud lo es porque dicha teoría se aplica para ' dilucidar la antigüedad que se ha de computar al trabajador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.'La teoría de la unidad esencial del vínculo se formula, tal y como esa sentencia señala y también en las que cita expresamente que siguen la misma consolidada la doctrina, cuando '... En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días,(e incluso mayores pero siempre dentro de la consideración de no significativa atendidas las circunstancias de cada caso, y la referencia aclarativa es nuestra) cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente .../...la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente,'.

En el presente caso entre la pretendida fecha de antigüedad que postula el recurrente de 04/04/1990 en relación a la contratación que inicia esa fecha y termina el 18/04/1990, hasta la siguiente contratación en 22/03/1991 trascurre casi un año, más de 11 meses. Ese tiempo es suficientemente extenso como para entender que se ha producido la interrupción del vínculo laboral en relación a la antigüedad que se pretende por la parte recurrente y no entendemos que se haya infringido la sentencia dictada la doctrina de la Teoría de la Unidad esencial del vínculo que se cita de la sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21/09/2017 rcud 2764/2015 ( y tampoco en otras como podría ser la del Tribunal Supremo Sala 4º de fecha 15/05/2015 rcud. 878/2014).Y no exclusivamente por la apreciación de ese lapso al que se refiere la Juzgadora de seis meses, sino precisamente porque es muy superior, como hemos señalado, el que se produce cuando se pretende estirar ese vínculo hasta el primero de los contratos en 04/04/1090 lo que determina que desde esa fecha específicamente no consta una sucesión de contratos temporales a partir de la cual valorar la subsistencia del vínculo en los términos de la citada doctrina del Tribunal Supremo. Ese dilatado trascurso del tiempo de 11 meses aun poniéndolo en relación con 'el examen judicial de toda la serie contractual'y teniendo en consideración el tiempo de prestación de servicios es significativo a los efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Quiebra así el supuesto de base en la que apreciar o valorar precisamente la posible continuidad en la relación laboral existente desde la óptica de la teoría de la unidad esencial del vínculo laboral.

En tales términos, desestimando como lo hacemos este motivo de recurso también, ello nos conduce a la confirmación de la sentencia impugnada.

Séptimo.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucas frente a la sentencia del Juzgado núm. 25 de Barcelona en fecha 20 de marzo de 2019 en procedimiento en materia de despido seguido para el numero 629/2017 , CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.