Sentencia Social Nº 613/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 432/2014 de 03 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000613/2014

En Santander, a 3 de septiembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Iván siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de abril de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor Iván , nacido el NUM000 de 1955 se encuentra afiliado en la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General. Mutualidad de Trabajadores por cuenta ajena con el nº NUM001 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Albañil/Cantero.

2º.- El demandante el día 11 de Setiembre de 2013 solicitó la correspondiente prestación por incapacidad permanente absoluta, emitiendo la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades el correspondiente dictamen de 18 de Setiembre de 2013. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20 de Setiembre de 2013 se le denegó el derecho a la situación de Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados.

3º.- La Base reguladora de la incapacidad permanente absoluta es de 967,89 euros pesetas mensuales con efectos económicos desde 19 de Setiembre de 2013.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

'APARATO LOCOMOTOR

EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL (17-09-2013): MIEMBRO SUPERIOR DERECHO: HOMBRO DERECHO: ABDUCCIÓN: 160°, ANTEPULSIÓN: 160°, ROTACIÓN EXTERNA, LIMITADA ÚLTIMOS GRADOS, ROTACIÓN INTERNA: MANO A L2 (DISMINUIDA), B.M. 4+/5. CODO DERECHO: FLEXO-EXTENSIÓN CONSERVADA, SIGNOS DE ROTURA DEL BÍCEPS COMPARADO CON EL LADO CONTRALATERAL, B.M: 4 + /5. PRUEBAS COMPLEMENTARIAS:

RX HOMBRO DERECHO (26-12-12): 'CLÍNICA DE TENDINITIS EN CORREDERA BICIPITAL, REFIERE ROTURA DEL BÍCEPS POR ACCIDENTE LABORAL. HALLAZGOS: MARCADO PINZAMIENTO DEL ESPACIO ACROMIOHUMERAL DERECHO. CAMBIOS DEGENERATIVOS A NIVEL DE ESPACIO ARTICULAR ACROMIO CLAVICULAR. SE ACONSEJA VALORACIÓN MEDIANTE ECOGRAFÍA DE HOMBRO DERECHO PARA ESTUDIO DE TENDONES DEL MANGUITO DE ROTADORES'.

ECOGRAFÍA HOMBRO DERECHO (09-04-13): 'SE OBSERVA ROTURA DEL TENDÓN BICIPITAL DERECHO, CON RETRACCIÓN Y ENGROSAMIENTO DEL MÚSCULO BÍCEPS.

CAMBIOS DEGENERATIVOS A NIVEL DE TENDONES SUBESCAPULAR E INFRAESPINOSO

TENDÓN SUPRAESPINOSO CON NUMEROSAS CALCIFICACIONES INTRATENDINOSAS

COMPATIBLE CON TENDINOPATÍA CRÓNICA CALCIFICANTE'.

DE INFORME DEL S« DE TRL (H.SIERRALLANA) (24-05-13): CALCIFICACIONES../.._MANGUITO + ROTURA BÍCEPS (ECO) + CAMBIOS DEGENERATIVOS MANGUITO. TEST DOLOROSO Y LIMITACIÓN DE ROM EN ABDUCCIÓN, ADUCCIÓN, ROTACIÓN EXTERNA, ATROFIA LOCAL. MENOR FUERZA DE AGARRE. COMO LA CIRUGÍA DE DESCOMPRESIÓN ES PALIATIVA Y DE RESULTADOS INCIERTOS YO ACONSEJO EVITAR ESFUERZOS QUE COMPROMETAN FORZAR ESTRUCTURAS LESIONADAS DEL HOMBRO.

DE INFORME DE MUTUA MONTAÑESA: VALORADO EN ESTA CONSULTA EL 20 DE FEBRERO DE 2001 REFIRIENDO UN TIRÓN EN EL BRAZO DERECHO CON CAÍDA DEL BÍCEPS A RAÍZ DE LEVANTAR UN PESO. A LA EXPLORACIÓN FÍSICA Y LOS ESTUDIOS POR IMAGEN (ECOGRAFÍA) PRESENTA UNA ROTURA PROXIMAL DE LA PORCIÓN LARGA DEL BÍCEPS. SE REMITE AL CENTRO DE MUTUA MONTAÑESA EN TORRELAVEGA PARA REALIZAR TRATAMIENTO REHABILITADOR ESPECIFICO Y CONTROL CLÍNICO HASTA EL ALTA MÉDICA'.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

ARTROSIS ACROMIO-CLAVICULAR, TENDINOPATÍA CRÓNICA CALCIFICANTE, ROTURA DEL TENDÓN BICIPITAL DEL MIEMBRO SUPERIOR DERECHO CON ANTECEDENTES DE ROTURA DEL BÍCEPS DERECHO TRAS ACCIDENTE LABORAL EN EL AÑO 2001.

CONCLUSIONES

RECONOCIDO BAREMO EL 11-12-2001. (ANTECEDENTES DE A.T. POR ROTURA DEL BÍCEPS DERECHO). MSD: G.F: 2: DOLOR EN HOMBRO DERECHO. BALANCE ARTICULAR DISMINUIDO GLOBALMENTE, AUNQUE CONSERVA MAS DEL 50% DE MOVILIDAD. BALANCE MUSCULAR ACEPTABLE (4+-5); ATROFIA INCIPIENTE Y MÍNIMA. PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: ALTERADAS (LAS DESCRITAS).CONCLUSIONES: LIMITACIÓN PARA REQUERIMIENTOS INTENSOS: EMPUJAR GRANDES PESOS, MANEJO HABITUAL DE CARGAS, MANTENER POSTURAS INCOMODAS DE FORMA REITERADA Y POR LARGOS PERIODOS, UTILIZACIÓN DE MARTILLOS NEUMÁTICOS, ETC. VALORAR ACTIVIDAD PROFESIONAL Y ANTECEDENTES.'

5º.- Ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- El actor percibe subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde el 24 de Agosto de 2013.

7º.- al actor le fue reconocido baremo por Lesiones Permanentes No Invalidantes (Ba 71) por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11 de Diciembre de 2001 en base al siguiente cuadro clínico:

'ANTECEDENTES:

SUFRIÓ AT SIN BAJA EL 8-2-01, PADECIENDO TIRÓN EN EL BRAZO DERECHO DIAGNOSTICÁNDOSE DE ROTURA COMPLETA DEL TENDÓN PROXIMAL DEL BÍCEPS.

AFECTACIÓN ACTUAL:

REFIERE DOLOR EN EL BRAZO DERECHO MENOR MOVILIDAD Y MENOR FUERZA EN EL BRAZO.

APARATO LOCOMOTOR:

DEFORMIDAD CLARA DEL VIENTRE MUSCULAR DEL BÍCEPS BRAQUIAL DERECHO. EN EL HOMBRO DERECHO FALTAN GRADOS DE ROTACIÓN EXTERNA Y DE RETROPULSIÓN HACE MANO-NUCA, MANO-DORSO A GLÚTEO DERECHO. MOVILIDAD NORMAL DE CODO DERECHO. DOLOR A LA FLEXIÓN Y PRONACIÓN DEL CODO CONTRA RESISTENCIA. CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

ROTURA DEL TENDÓN PROXIMAL DEL BÍCEPS BRAQUIAL DERECHO.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Iván frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Albañil/Cantero y beneficiario del derecho al percibo de la prestación económica a ello inherente, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora mensual de 967,89 euros con efectos desde 19 de Setiembre de 2013, sin perjuicio de los incrementos legales a que hubiere lugar.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil/cantero, derivada de enfermedad común, en atención al cuadro clínico que deduce del informe médico de síntesis, por presentar las dolencias que relata (artrosis acromio-clavicular, tendinopatía crónica calcificante y rotura del tendón bicipital del hombro derecho), con trascendencia funcional que el propio EVI, califica de grado funcional 2, para realizar actividades que exijan requerimientos intensos, tales, como, empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incomodas de forma reiterada y por largos periodos, utilización de martillos neumáticos, etc. Pues, el desempeño de su trabajo es consubstancial a la carga y al manejo de pesos de forma continuada y la adopción de posturas forzadas, y en general, exige una perfecta funcionalidad de la extremidad superior, de la que el actor carece. Reconocimiento, al que no obsta, el anterior en el año 2011, de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes. Ya que, la patología ahora valorada, es de mayor trascendencia y gravedad, puesto que no solo se tiene en cuenta la rotura del tendón del bíceps braquial de hombro derecho, sino otros añadidos, y sobre todo relatando la trascendencia funcional actual consignada en el dictamen técnico-oficial, con derecho a la prestación inherente a tal situación.

La representación letrada de las entidades demandadas, recurre esta decisión, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción, por errónea interpretación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Constando como la propia recurrida afirma que en el año 2001, el actor fue declarado en situación de LPNI, correspondiente a la existencia de limitación de movilidad conjunta del hombro, en menos del 50%. Pudiendo, en la actualidad, llegar en la exploración a 160º de abducción y antepulsión, rotación externa limitada en últimos grados, rotación interna mano a L2 (disminuida), balance muscular 4+/5. Con independencia de los diagnósticos ahora afectantes al hombro derecho, pero, conservando movilidad en más de 50%, con balance muscular aceptable y una atrofia incipiente y mínima. Porcentaje que sigue siendo indemnizable según baremo. Siendo constante la doctrina de esta sala que refiere que afirma que, no son las lesiones padecidas por el actor, las que determinan el derecho a la prestación reconocida, sino que surgen del detrimento laboral que las mismas le puedan causar, y que se precisa para el reconocimiento inferior al declarado en la instancia superar ampliamente dicho porcentaje de movilidad del hombro. Sin que se detallen compromisos articulares ni de otra naturaleza (afectantes a distintas articulaciones u órganos). Por lo que, aun siendo su profesión eminente manual, pero pudiendo realizar su trabajo, pues, no consta la limitación de su capacidad ordinaria de trabajo, no considera justificado el grado de incapacidad permanente reconocido, instando la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones contenidas en demanda.

Ahora bien, la parte recurrente no ha solicitado en forma la revisión del relato en que se sustenta su decisión la recurrida. De la que destaca, con relación a lo preceptuado en el precepto citado en el recurso y lo establecido en el art. 136.1 del mimo Texto legal, puesto que, efectivamente, no son las dolencias mismas las tributarias de un determinado grado de incapacidad permanente, sino los déficits funcionales acreditados objetivamente y de previsible duración, al menos incierta.

En tal sentido, las deficiencias que, en el año 2001, fueron tributarias del indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, eran: rotura completa del tendón proximal del bíceps, deformidad clara del vientre muscular del bíceps, braquial derecho en el hombro derecho, faltaban grados finales de rotación externa y de retropulsión hace mano-nuca, mano-dorso a glúteo derecho, movilidad normal de codo derecho, dolor a la flexión y pronación del codo contrarresistencia.

En la actualidad presenta: artrosis acromio-clavicular tendinopatía crónica calcificante, rotura del tendón bicipital del miembro superior derecho. Con antecedentes (los anteriormente expuestos). Miembro superior derecho, grado funcional limitativo: 2. Dolor en hombro derecho, balance articular disminuido globalmente, aunque conserva más del 50% de movilidad, balance muscular aceptable (4+-/5), atrofia incipiente y mínima. Estando, por todo ello, limitado para requerimientos intensos, empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos periodos de tiempo, utilización de martillos neumáticos, etc.

A la exploración física actual (17-9-2013): miembro superior derecho, hombro derecho: abducción y antepulsión 160º, rotación externa limitada en últimos grados, rotación interna, mano a L2, disminuida (la pretendida por la parte recurrente), Balance Muscular 4+-/5, codo derecho flexo-extensión conservada. RM hombro derecho (26-12-2012): clínica de tendinitis corredera bicipital. Hallazgos: Marcados pinzamientos del espacio acromio-humeral derecho. Cambios degenerativos a nivel de espacio articular acromio-clavicular. Eco hombro derecho (9-4-2013): se observa rotura del tendón bicipital derecho, con retracción y engrosamiento del músculo bíceps, cambios degenerativos a nivel de tendones subescapular e infraespinoso, tendón supraespinoso con numerosas calcificaciones intratendinosas. Compatible con tendinopatía crónica calcificante.

De informe del servicio de TRL de Sierrallana (24-5-2013): cambios degenerativos manguito, test doloroso y limitación de Rom en abducción, aducción, rotación externa, atrofia local, menor fuerza de agarre. Como la cirugía de descompresión es paliativa y de resultados inciertos se aconseja evitar esfuerzos que comprometan forzar estructuras lesionadas del hombro.

Es decir, sin duda, estamos ante un cuadro agravado del entonces valorado (en el año 2001), en el que solo constaba la rotura del bíceps, al añadirse, ahora, por el resultado de pruebas objetivas practicada (Rx, ECO, test doloroso...), signos externos que acreditan que se ha cronificado un estado más grave, en el que sobre la limitación de movilidad existente en el hombro rector, también agravada desde entonces, en la actualidad hay otros, de tendinitis, pinzamiento acromio-humeral clavicular derecho, cambios degenerativos a nivel de espacio articular acromio-clavicular y de tendones subescapular e infraespinoso, con retracción y engrosamiento de la antigua afectación del bíceps. Que, igualmente, afectan a la movilidad (aunque es peor, sigue siendo por encima del 50% de la articulación), a lo que se suma la falta de fuerza de agarre, que antes no se encontraba afectada; y, lo más relevante, como literalmente se detalla en el ordinal fáctico cuarto, que los tratamientos posibles no van destinados a una mejora significativa, por lo que se desaconseja la intervención. Justificando, en definitiva dicho cuadro, los dolores que el enfermo refiere al evaluador, que se declara (sin que ello haya sido impugnado en forma en el recurso), entre otras tareas que se desaconsejan, que no se encuentran habitualmente en su profesión de albañil/cantero, con menor habilidad actual para empujar grades pesos o de grandes requerimientos físicos, y otras, que sí están presentes durante gran parte de su jornada, como el manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos periodos de tiempo, y utilización de martillos neumáticos, en el trabajo de la piedra en que se emplea.

Es cierta la constancia de resoluciones de esta sala, como las que detalla la parte recurrente ampliamente, relativas a pretensión de la situación de incapacidad permanente total o parcial, denegadas, por no justiciar el trabajador, limitación suficiente, siquiera, al 33% de la jornada habitual, para su empleo, cuando en profesiones que exigen esfuerzo físico manual, si no se supera ampliamente la limitación referida del 50% en la articulación de la movilidad del hombro.

Pero aquí, también, consta que las dolencias definitivas o al menos de incierta curación valoradas en el actual expediente son contraindicadas a tareas que la recurrida declara son habituales en su empleo. Con otras dolencias como la artrosis y afectación de tendones (además, de agravarse la muscular existente en el año 2001), con trastornos en hombro y extremidad rectora que en la profesión del actor, de gran componente de esfuerzo físico manual, están contraindicada a su estado, por lo que el propio EVI lo desaconseja.

En el momento de la actual valoración, en atención al informe médico de síntesis, que califica de moderado (2), suficiente a la situación declarada en la instancia, en el que ahora se aprecian a diferencia de entonces, hallazgos marcados (pinzamiento del espacio acromio-humeral clavicular), otros degenerativos de carácter moderado, de tendones del manguito rotador y tendón subescapular e infraespinoso, agravado durante años desde la anterior valoración. Que incapacitan al actor, en una jornada regular y constante, en su trabajo habitual. Lo que no ha sido atacado, en forma. Pues, ahora, ya se observa, en el detalle a la exploración del médico evaluador, unas más concreta limitaciones que, en conjunto, lo acreditan. Lo que se estima, en conjunto, al estar afectada no solo la movilidad, sino la fuerza y por ser perjudicial a su estado mantener tales tareas, por la lesiones detalladas. Con una progresión por la artrosis que el magistrado concluye se ha agravado, lo que justifica las dificultades ahora ponderadas; negadas, en el anterior cuadro clínico evaluado, respecto de una extremidad, que es la rectora en trabajador diestro.

Sumado, todo ello, valorado en conjunto su estado, contribuyendo todos los déficit acreditados a entender como la magistrada de instancia, que, no solo concurre agravación del cuadro general que le afecta. Sino déficits, que le impiden la realización de su empleo.

Pues, más allá, de la situación parcial, a que atendería el estado de movilidad de su hombro derecho, actual. En la evolución progresiva que desde hace años le viene afectando, lo que no cabe, es aislar cada déficit de los variados descritos, como definitivos, para considerar su capacidad residual laboral a su empleo.

Precisamente, en la individualizada ponderación de su estado y profesión, como admite debe resolverse en la materia, por las recurrentes. Siendo los pronunciamientos sobre la materia meramente orientativos ( STS S 4ª de fecha 12-2-2013, rec. 3713/2011 , EDJ 2013/30032, entre otras numerosas). Constando pronunciamientos de la misma doctrina jurisprudencial en tal sentido, como el contenido en la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 2006 (ROJ: 1763/2006, Recurso: 2990/2004 ), de reconocer tal grado en atención a especiales tareas del empleo, como la aquí ponderada.

Lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 3 de abril de 2014 (Proceso 776/13), en virtud de demanda formulada por D. Iván contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.