Sentencia Social Nº 613/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 51/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 613/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a once de marzo de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 51/15, interpuesto por Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 2 de octubre de 2014 en Autos núm. 840/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Inés en reclamación sobre DESPIDO contra NEODEPIL LASER SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2014 , por la que se desestimó total de la demanda, declarando la procedencia del despido de que fue objeto la trabajadora con fecha de 20 de mayo de 2012, y absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: La actora, Inés , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios desde el día 24 de octubre de 2002 para la demandada, con la categoría profesional de auxiliar clínica (operadora láser) y salario bruto diario de 45,53 euros, con prorrata de pagas extras incluidas.

SEGUNDO: Con fecha de 20 de mayo de 2013 la demandada comunicó a la actora su despido disciplinario basado en incumplimiento del rendimiento pactado, alegando que la misma no había alcanzado el mínimo pactado de 5.00 euros en los últimos 5 meses, según tenor literal de la carta que se da por reproducido.

TERCERO .- Con fecha de 24 de octubre de 2011 se alcanzó entre la representación empresarial y la trabajadora un acuerdo colectivo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, pactándose un sistema retributivo y de rendimiento mínimo fijado en 5.600 euros, conforme al salario mínimo previsto en convenio colectivo para su categoría, estableciéndose un sistema de ticajes vía GPS para controlar os horarios efectivos de trabajo y añadiéndose la obligatoriedad de la realización por as láser operadoras de funciones comerciales de firma de nuevos contratos.

El citado pacto empresarial no fue impugnado y entró en vigor e día 1 de diciembre de 2012.

Con fecha de 2 de enero de 2012, se añadió una adenda, negociada entre las partes empresaria y trabajadora, en el que se estableció que la sanción por no alcanzar el rendimiento mínimo durante tres meses consecutivos o cuatro alternos en un período de seis mees, o en todo caso durante cinco meses en el año, sería la de despido disciplinario.

La actora manifestó su conformidad (Docs 15 y 22 de la demandada).

CUARTO .- La actora es titular de la ruta 7 que cubre la zona de Almería.

QUINTO .- La evolución de la facturación de la actora durante los años 2011, 12 y 13 es la siguiente:

-2011:

Enero 5881,55 euros

Febrero 4690,97

Marzo 6475,90

Abril 7528,07

Mayo 6551,43

Junio 8097,75

Julio 2003,96

Septiembre 4485,25

Octubre 5904,51

Noviembre 4267,16

Diciembre 4957,39

-2012:

Enero 6330,94

Febrero 5808,47

Marzo 7468,47

Abril 8424,40

Mayo 8040,77

Junio 7855,73

Julio 2155,53

Septiembre 2631,72

Octubre 5696,47

Noviembre 3722,97

Diciembre 4291,59

-2013:

Enero 3897,50

Febrero 3796,21

Marzo 5306,64

Abril 5900,69

SEXTO.- .La evolución de la facturación de la otra trabajadora de Almería ( ruta 20) ha sido la siguiente:

-2011:

Enero 6059,37

Febrero 6867,08

Marzo 6990,28

Abril 7508,83

Mayo 8578,32

Junio 9002,84

Julio 2639,23

Septiembre 5567,13

Octubre 4566,97

Noviembre 5625,66

Diciembre 5972,14

-2012:

Enero 4627,69

febrero 6455,60

marzo 6134,61

abril 8130,90

mayo 9055,69

junio 7775,10

julio 2068,33

septiembre 3543,71

octubre 5549,43

noviembre 6086,67

diciembre 4944,45

-2013:

Enero 6252,56

Febrero 6314,21

Marzo 7104,69

Abril 8743,26

SÉPTIMO.- En los últimos cinco meses, durante 24 jornadas laborales, la actora no ha realizado ninguna labor técnica, ni comercial, ni firmado ningún contrato, ni aplicado tratamiento gratuito alguno para darse a conocer (Doc 21 de la demandada: partes de actividad presentados por la trabajadora a través del sitema informático de la empresa Navisión).

OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de legal representante de los trabajadores.

NOVENO.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentado sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Inés , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la actora, auxiliar de clínica operadora de láser contra la sentencia que declaró procedente su despido disciplinario de 20 de mayo de 2013 por no alcanzar los objetivos de facturación pactados de 5600 euros en los últimos 5 meses, con amparo en letra a del art 193 de la LRJS , para que se anule la sentencia que le origina indefensión, ya que entiende infringidos los arts 55 del ET y 85 , 87 y 90 de la LRJS , en relación con el art 24, 1º de la Constitución , pues a su parecer en la carta de despido no se expresaba el criterio comparativo para deducir la falta de rendimiento voluntaria y continuada, que sin embargo la juzgadora declara probado en la sentencia por referencias a las ventas de otra auxiliar en al provincia de Almería, avalando además un supuesto informe que ha sido impugnando de contrario y no ratificado en el juicio, y al hacerlo así modifica e integra a posteriori datos que debieron ofrecerse en al carta de despido, ignorando por tanto antes de juicio los datos del informe de recursos humanos, con lo que se vió sorprendida en juicio y no preparó prueba para combatir aquel. Se originó así un desequilibrio procesal entre las partes, y los datos debieron de consignarse en la carta de despido, que debe de reunir todos los datos que fundan la decisión extintiva, que no fue suficientemente expresiva, amparándose en una ambigua redacción que impide una defensa adecuada de la impugnación posterior en el juicio, habiéndose denunciado esta circunstancia en varios momentos del procedimiento.

A dicha censura no puede accederse, ya que la inconcrección e insuficiencia de la redacción de la carta a lo sumo lo que puede provocar es la declaración de improcedencia del despido y revocación de la sentencia errónea, pero no a su anulación; a la parte actora no se le ha denegado ningún medio probatorio propuesto a su instancia, habiendo podido en trámite de conclusiones esgrimir y alegar sobre la falta de virtualidad probatoria de la prueba practicada de contrario, que no obstante ha sido estimada como más convincente por la juzgadora de instancia, máxime cuando además la recurrente formula motivos de revisión fáctica de letra b del art 193 de la LRJS , siendo al nulidad de actuaciones un remedio absolutamente excepcional y residual. No ha lugar a lo solicitado.

SEGUNDO.-Con este segundo sustento, solicita la revisión del salario regulador del ordinal 1º, que no es el obtenido del conjunto de retribuciones del año inmediatamente anterior de 45, 53 euros diarios, sino de 51.71 euros, que sería el resultado de ponderar la base de cotización del mes precedente a la fecha del despido, invocando la nómina del folio 147 y distintas sentencias del TS y de distintos TSJ de CCAA que calenda, mas aunque esa cuestión es en realidad de tipo jurídico, articulable por la vía de letra c del precepto anterior, procede analizarla de todas formas. En este sentido, no lleva razón la actora, pues del contenido del documento se infiere que en ese mes se le liquidaron comisiones adeudadas 410 euros, extremo que no consta en varias nóminas del periodo alternativo, con lo que el criterio correcto es el seguido por al juzgadora de instancia de promediar las percepciones básicas regulares, pagas extras y las de abono por circunstancias extraordinarias por cantidad o calidad o productividad en el trabajo en el año inmediatamente anterior a la fecha de cese, y dividirlas por 365 días. No ha lugar a lo solicitado.

En segundo lugar, postula la rectificación del ordinal 3º, que dice: 'Con fecha de 24 de octubre de 2011 se alcanzó entre la representación empresarial y la trabajadora un acuerdo colectivo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, pactándose un sistema retributivo y de rendimiento mínimo fijado en 5.600 euros, conforme al salario mínimo previsto en convenio colectivo para su categoría, estableciéndose un sistema de tirajes vía GPS para controlar los horarios efectivos de trabajo y añadiéndose la obligatoriedad de la realización por as láser operadoras de funciones comerciales de firma de nuevos contratos.

El citado pacto empresarial no fue impugnado y entró en vigor el día 1 de diciembre de 2012.

Con fecha de 2 de enero de 2012, se añadió una adenda, negociada entre las partes empresaria y trabajadora, en el que se estableció que la sanción por no alcanzar el rendimiento mínimo durante tres meses consecutivos o cuatro alternos en un período de seis meses, o en todo caso durante cinco meses en el año, sería la de despido disciplinario.

La actora manifestó su conformidad (Docs 15 y 22 de la demandada)', proponiendo como redacción alternativa la siguiente...

'Con fecha de 24 de octubre de 2011 se alcanzó entre la representación empresarial y la trabajadora, un acuerdo colectivo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, la negociación se llevó a cabo con representantes de las trabajadoras elegidas ad hoc, pactándose un sistema retributivo y de rendimiento mínimo fijado en 5.600 euros, conforme al salario mínimo previsto en convenio colectivo para su categoría, estableciéndose un sistema de tirajes vía GPS para controlar los horarios efectivos de trabajo y añadiéndose la obligatoriedad de la realización por láser operadores de funciones comerciales de firma de nuevos contratos.

Basa su petición en en los documentos de los folios 63 a 85 de las actuaciones, y a dicha rectificación ha de accederse, por así figura en el tenor de los documentos, sin perjuico de la trascendencia que pueda surtir en el resultado de la litis.

Persiste instando la revisión del ordinal 4º, cuyo texto es: 'La actora es titular de la ruta 7 que cubre la zona de Almería', proponiendo que se sustituya por el siguiente texto... 'La actora es titular de la ruta 7 que cubre parte en la provincia de Almería y parte en la provincia de Murcia, mientras que Doña Joaquina , compañera con la que se realiza el informe comparativo, realiza la ruta 20, por una zona diferente de Almería'

Invoca en tal sentido los folios 175 a 189 de las actuaciones, al objeto de acreditar las diferentes rutas de poblaciones y salones de belleza de la actora y de su compañera, la primera en el norte y levante de Almería y sur de Murcía y la segunda en otra zona diferenciada sólo de la provincia de Almería en la zona de Poniente, más desarrollada económicamente según el recurrente, a lo que ha de accederse, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso, aunque sin prejuzgar cuales concretas comarcas tienen más o menos desarrollo, por entrañar una valoración subjetiva.

Pide también la supresión del ordinal 7º de la sentencia, aduciendo la expresión de expresiones predeterminantes del fallo, y porque se sugieren falta de asistencia en esas 24 jornadas por las que no se sancionan, pero dicho extremos no ha de prosperar, porque no es cierto que se achaque ausencia injustificada de ciertos días en la carta de cese, sino disminución del rendimiento y no obtención del pactado, y uno de los elementos para aseverar el incumplimiento del pacto y que ha sido ponderado por la juzgadora es que precisamente en esas 24 jornadas laborales la actora no ha generado rendimiento productivo positivo alguno en al captación de nuevos clientes o productos comercializados, lo que incide de manera directa en al ponderación del rendimiento, con lo que debe de rechazarse la supresión solicitada.

TERCERO.-Se interesa fruto del presumible éxito de la revisión fáctica anterior, la revocación de la sentencia y la declaración como nulo o improcedente del despido, mencionando como infringidos los arts 3 , 5 º, 41 , 49.1.b , 54, 2 e, 55,1 º y 4 º, y 84, 4º del ET , en relación al art 44, 3º g del Convenio colectivo provincial de establecimientos sanitarios hospitalización y Asistencia de Murcia, el art 6, 3º del C civil, el 108 de la LRJS, y el 24 de la Constitución , así como las STS de 16/11/2009 y 30/10/2007 , entendiendo que es innegociable por pacto individual o colectivo a nivel de empresa el régimen disciplinario de un convenio colectivo del sector, siendo indisponible e inmodificable con amparo en una modificación colectiva de condiciones de trabajo que no puede surtir virtualidad alguna por los defectos formales de su tramitación, y que el régimen disciplinario del despido para apreciar tal causa exige continuidad y voluntariedad, estando eximido de culpa el trabajador si concurren causas ajenas a su voluntad, incidiendo tanto al situación de crisis económica, como la peor zona atribuida, con lo que no puede operar automática y objetivamente el despido disciplinario por no obtener durante 5 meses consecutivos el rendimiento mínimo de 5600 euros, llegando incluso la misma carta de despido a reconocer la grave incidencia en las ventas de la crisis económica, el intrusismo y la competencia de otras empresas del sector, y que es absurdo establecer un rendimiento mínimo exigible a nivel nacional, cuando las circunstancias de negocio varían en cada zona de España, que conculca el tratamiento igualitario para todos los trabajadores, que entiende abusivo y carente de valor. Si el pacto nacional es nulo, el consecuente de la actora individual también lo es, y que tal pacto de empresa ha sido declarado nulo por distintas sentencias de diversos juzgados y Salas de lo Social del TSJ de CCAA, entre las que se cuenta de la Valladolid de 5/2/2014 que se pronunciaron al respecto y trascribe. Que la carta de despido no indicaba estos elementos de comparación para deducir aquella conducta en relación a al actora, ni tampoco se indican los criterios comparativos de la compañera y los datos de esta tampoco sería ponderables, adoleciendo la carta de defectos que han impedido preparar en su momento una defensa adecuada. Que en 2012, momento de grave crisis económica y en su ponderación anual, excluído el mes de vacaciones, facturó 62, 427, 06 euros, lo que supone una media mensual superior a 5600 euros, y en relación a los meses de 2013, estaríamos ante una media mensual que no es relevante y supondría en todo caso una minoración mensual en torno al 15%, por lo que habría que acudir a la teoría gradualista . Que hay meses incluso de verano en que se desaconseja el tratamiento laser y que respecto de tal compañera, que tampoco ha cumplido el mínimo mensual siempre y a ella no se la sanciona, lo que evidencia una menor situación productiva no vinculada a la voluntariedad del trabajador, sin que se pueda presumir la voluntariedad como hace el acuerdo. Que los días de falta de facturación se deben a que debió acudir a convenciones o cursos por encargo de la empresa, pero como la carta de despido no era explicita y suficientemente detallada, no se ha practicado prueba para desmentir los hecho, con lo que en definitiva, el despido es improcedente.

La sentencia del TSJ de Valladolid antes calendada recaída en rec de suplicación nº 1824/13 contiene la siguiente fundamentación jurídica: '... PRIMERO.- Recurre en suplicación Neo Depil Laser S.L frente a la sentencia de instancia que le condena a asumir las consecuencias inherentes a la declaración de improcedencia del despido disciplinario que actuara de la actora con fecha 4 de febrero de 2013 , e interesa primeramente la revisión de determinados particulares fácticos que aquella contiene. En concreto propone:

Se sustituya el párrafo primero del hecho segundo por el siguiente ' El 24 de octubre de 2011 se firmó con resultado de avenencia el acta que ponía fin al periodo de consultas del expediente de modificación de las condiciones de trabajo al amparo del art. 41 del ET , al que se le dio valor de pacto de empresa; en el citado acuerdo se consensuo y pacto entre otros aspectos el uso de aparatos GPS para control de vehículos a motor y equipos láser, así como un rendimiento mínimo exigible y su consiguiente escalado de comisiones partiendo del salario fijo de convenio. La negociación, a falta de comité de empresa y delegados de personal se realizó por la vía establecida en el apartado 4.a) del art. 41 ET , a través de la comisión de 3 trabajadoras elegidas por todo el colectivo de láser operadoras de la empresa'. Pues bien, dicho texto alternativo es más completo que el que pretende sustituir, incluyendo, lo que éste omite, que ya en tal acuerdo se pactó expresamente un rendimiento mínimo mensual de ventas para cada trabajadora (5.600 euros, IVA excluido), y resulta ciertamente justificado por la documental que cita. Por ende, sin prejuzgar su relevancia a efectos del fallo, se admite indicada revisión.

Se sustituya el párrafo sexto del mismo ordinal segundo por otra que diga 'La addenda o aclaración al pacto de fecha 2 de enero de 2013 fue comunicada a todo el colectivo de láser operadoras por el mismo conducto que el expediente de modificación de condiciones de trabajo y el acuerdo de empresa, es decir vía correo electrónico. Este documento plasma lo recogido en la reunión de fecha 2 de enero de 2013 entre la empresa y la representación de los trabajadores donde se suavizan, matizan y aclaran algunos aspectos del pacto de empresa'. Y ciertamente resulta justificado que en fecha 3-1-12 se remitió comunicación vía email desde el departamento de recursos humanos al colectivo de láser operadoras (mismo conducto utilizado anteriormente) de escrito de ratificación del acuerdo de 29-12-11, en que se matizaba la necesidad de alcanzar el rendimiento mínimo mensual establecido en pacto de empresa de 24 de octubre anterior y se indicaba que si en tres meses consecutivos o cuatro alternos en periodo de seis meses y en todo caso en cinco meses en periodo de una anualidad no se alcanzaba constituiría falta muy grave de disminución voluntaria y continuada en el rendimiento pactado, sancionable con despido disciplinario..., sin mencionarse no obstante que, según tal acuerdo, la voluntariedad se presume (salvo supuesto de imposibilidad de prestación de trabajo efectivo en situación de suspensión de contrato por cualquier causa legal),constando asimismo informe pericial sobre el correcto funcionamiento de las listas de correo y la inclusión de la actora en las mismas, por lo que podría aceptarse se le comunicó dicha addenda en los términos y por la vía señalados. Resulta por contra innecesaria cualesquiera verbalización adjetivada sobre aspectos de la misma que tienen ya reseña en cuestionado ordinal y que consta en todo caso incorporada a las actuaciones.

Y se rectifique el hecho tercero en el sentido de que la empresa ocupa a más (no menos) de 25 trabajadores, lo que ha de admitirse; así se indica en la propia demanda de la actora y resulta de la documental aportada por la empresa.

SEGUNDO.- Con el siguiente motivo denuncia infracción del art. 87.3.2 LRJS en relación con el art. 97

y 105.2 de la misma norma así como del art. 24 C.E , aludiendo a continuación en su expositivo a doctrina de diversos Tribunales sobre los despidos con causa en una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Censura por una parte que el Juzgador de instancia considere afecto de nulidad radical el anexo o addenda al pacto de empresa, de fecha 2-1-12, calificando con ello de improcedente el despido de la trabajadora demandante, cuando la misma no suscito controversia sobre tal particular en ningún momento, sosteniendo que en todo caso dicho anexo o addenda no ha vulnerado ningún trámite legal ni modifica ninguna condición de trabajo, que se han garantizado en todo momento los derechos de los trabajadores y que no hay abuso, dolo, coacción ni vulneración de norma alguna, y que si, a pesar de ello, las trabajadoras afectadas por el pacto de empresa, una vez se les notifico este anexo, mediante correo electrónico de fecha 3 de enero de 2012, hubieran considerado que el mismo es abusivo y atentador de derechos irrenunciables y entendido que se trata de un nuevo expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET , ninguna de las afectadas articulo acción alguna tendente a impugnar el mismo, por lo que sería válido y exigible.

No podemos admitir dicha censura. En primer lugar, siendo que aquí se actúa un despido disciplinario por no alcanzarse el rendimiento mínimo establecido en un acuerdo o pacto de empresa aclarado por un anexo de fecha posterior, resulta lógico que, al margen los rendimientos efectivamente alcanzados, se examine la validez y exigibilidad de tal pacto y anexo y en su caso si se hubiera hecho o no un uso abusivo de los mismos, en tanto constituyen el fundamento del despido impugnado, ello por más no se suscitara directamente en demanda y sin que quepa considerar por ello que el Juzgador se apartara de las pretensiones o causa de pedir o incurriera en incongruencia. En segundo lugar, aún partiendo de que el anexo fue firmado por la representación de los trabajadores que negocio el acuerdo alcanzado en el correspondiente expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que efectivamente se comunicó a todas las láser operadoras, incluida la actora, por la misma vía que el anterior, es evidente que el contenido de precitado anexo no se trata de unas meras aclaraciones al pacto anterior, sino que va más allá al convertir una cláusula de rendimiento mínimo en causa de despido disciplinario, asimilando el incumplimiento de ese rendimiento pactado a efectos disciplinarios a lo establecido en el apartado 2.e del art. 54 ET y art. 44.3.g del convenio aplicable, referenciando los periodos temporales para que se entienda existe esa disminución continuada en el rendimiento y estableciendo como única sanción de no alcanzarse el mismo la de despido, añadiendo además que en cuanto a la voluntariedad se presume, con la única exclusión de suspensión del contrato por causa prevista legalmente. Y si como considera el Juzgador a quo dicho pacto aclaratorio fuera nulo de pleno derecho por comportar nueva modificación de las condiciones de trabajo y realizarse fuera del trámite legalmente establecido así como por ir contra derechos irrenunciables y contra la ley, constituyendo abuso manifiesto en perjuicio de los trabajadores, ninguna diferencia supondría el que no hubiera sido impugnado por las afectadas, pues lo radicalmente nulo no produce efecto alguno ni admite subsanación.

Llegados a este punto, conviene traer a colación la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos, que se contiene resumida en STS como la 16 de noviembre de 2.009 (recurso 592/2009 ), en la que se recoge la del Pleno de 30 de octubre de 2007 (recurso 220/06 ), en la que se afirma que ' la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado' hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto - Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982 ; 18 de noviembre de 1982 y 28 de abril de 1987 , si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria - Sentencias entre otras de 11 de junio de 1.983 ; 20 de octubre de 1986 ; 13 de noviembre de 1986 ; 27 de septiembre de 1988 y 23 de febrero de 1990 , y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo. Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad.'.

Y precisa la de 14 de Diciembre del 2011 (ROJ 9346/2011) 'Como puede observarse nuestra doctrina mayoritaria entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas.Y añade 'Los problemas jurídicos que plantean las cláusulas contractuales de rendimiento mínimo se han puesto de relieve reiteradamente por la doctrina de esta Sala, admitiéndose en las sentencias antes citadas que, en principio, las mismas son válidas y no abusivas si en su ejercicio se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe. Precisamente porque en el desarrollo extintivo de sus efectos, se mezclan los principios que inspiran la resolución de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1.124 del Código Civil , con las facultades disciplinarias del empresario, en los términos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y particularmente la letra e) del número 2, donde se establece como causa de despido 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.

Claramente se observa entonces que en los casos como el presente, en los que el contrato de trabajo establece esa cláusula de rendimiento mínimo, se está en presencia de un rendimiento pactado, de manera que si el empresario pretendiera despedir de manera disciplinariamente procedente al trabajador tendría que acreditar no solo el elemento básico de esa disminución pactada, sino que la misma se había producido de manera continuada y voluntaria, lo cual exigiría a la empresa un despliegue de medios probatorios que llevasen a la convicción del juzgador la realidad de tal conducta.

De manera en cierto modo diferente, el articulo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores autoriza con carácter general la extinción del contrato de trabajo por las causas en él válidamente consignadas, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte de empresario. Ya hemos dicho que, en principio, la cláusula de rendimiento mínimo puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos como el aquí examinado, en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas. Pero dicho esto, cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 CC , la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia. '.

Proyectada la anterior doctrina sobre el caso que nos ocupa, en que se actúa el despido disciplinario de la actora, no cabe apreciar en todo caso, al margen lo relativo a la eventual ineficacia del pacto aclaratorio, un proceder voluntario, deliberado y además grave de aquella que justifique la sanción de despido impuesta por no alcanzar el rendimiento pactado en los meses que se indican en la carta de despido, lo que por demás no discute. En primer término, hay que considerar que el acuerdo de empresa que lo implanta establece una cantidad lineal como rendimiento mínimo mensual para todas las láser operadoras sin discriminar periodos de actividad en el año, cuando es conocido hay meses en que la misma cae notablemente, así los de verano por estar contraindicados dichos tratamientos con la exposición solar - de hecho la facturación de la actora en los meses de julio y septiembre, no consta trabajara agosto, no alcanza el 42% del mínimo pactado cuando en los meses previos, de marzo a junio, había superado ampliamente el 100% (fol. 143) -, y con independencia asimismo de las rutas asignadas a cada una, siendo evidente que no es lo mismo la que tenia la actora (que cubría los clientes de Valladolid, Palencia y Segovia) que otras en grandes ciudades como Madrid o Barcelona, y de los rendimientos previos obtenidos por las mismas. En segundo lugar, no se aporta dato comparativo alguno de los rendimientos obtenidos por otros trabajadores con similares circunstancias tras su implantación, ni se concretan en la carta ni se acreditan en juicio los obtenidos por la despedida antes de diciembre de 2011 (fecha de entrada en vigor del pacto). En tercer lugar se estaba en el primer año de exigencia de ese mínimo pactado y a la actora se le imputa que en los últimos 5 meses no ha alcanzado el rendimiento exigido, lo que es cierto más también que de ellos, salvo julio y septiembre a que ya nos hemos referido, alcanza dichos objetivos casi en octubre (97,96%) y diciembre (92,14%), mientras que en noviembre alcanza un 80,84%, siendo además que si se totaliza la facturación en cómputo anual y se prorratea mensualmente la actora habría alcanzado ese mínimo exigido. Se podría objetar que no hay razón para que no lo alcanzara unos determinados meses cuando lo supero ampliamente otros (marzo, abril, mayo y junio), más ello pudiera responder a variaciones estacionales, disminución de clientela u otras y no se cuenta en todo caso con datos ni elemento comparativo homogéneo alguno, y su aportación correspondía en todo caso a la empresa, del que inferir respondiera a un comportamiento voluntario de la demandante, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse, sino que ha de quedar suficientemente probado ( STS 27/11/89 ). En fin, no cabe obviar la situación de crisis en que se encuentra el sector, que la propia empresa recurrente reconoce en la carta de despido (... se ha esforzado notablemente en introducir mejoras y políticas que contribuyan a superar la situación negativa en que está inmersa, debido entre otros factores a la crisis generalizada del sector, a la competencia del producto ofertado y al abundante intrusismo no controlado...) y resulta llamativo que tras el recordatorio que le hiciera en 20-11-12 (fol. 143 y 144), reconociendo el esfuerzo realizado por la actora en octubre para elevar su facturación hasta acercarse casi al 98% al mínimo, actuación que (dice) valoramos muy positivamente y por la cual le felicitamos, poniéndose a su disposición para determinar las acciones comerciales, formativas u otras que considere oportunas y necesarias a fin de favorecer el incremento de clientes, tratamientos y consecuentemente de facturación y animándole a continuar trabajando para mejorar sus ventas y llegar al mínimo pactado de rendimiento en el mes corriente y en diciembre, poco después (4 de febrero de 2013), y sin ninguna consideración adicional, le despida considerando su facturación, entre otros de aquel mes de octubre y anteriores, lo que no parece de recibo.

Por todo lo razonado, hay que concluir que la decisión de la empresa de despedir disciplinariamente a la actora con fundamento en una cláusula, cuya validez es cuando menos discutible, y haciendo en todo caso un uso abusivo y desproporcionado de la misma en atención al contexto en que se ejercitó, no resulta justificada, con lo que habrá de calificarse, como se hiciera en la instancia, de improcedente (ex art. 54.1 y 4 ET ), con el consiguiente rechazo del recurso'....

TERCERO.-La magistrada en este concreto caso avala la viabilidad de la causa disciplinaria extintiva, ponderando tanto los rendimientos conforme al mínimo de facturación mínima personal pactada a nivel nacional de empresa, como atendiendo a las particulares circunstancias de la actora, en la evolución de su facturación mensual en la comparativa de los años 2011, 2012 y los primeros cuatro meses de 2013- en esta circunstancia existe por tanto una diferencia esencial respecto del caso enjuiciado en la sentencia antes calendada, pues no constaban las facturaciones anteriores a diciembre de 2011, que en nuestro caso si figuran- y teniendo en cuenta la comparativa con las efectuadas por otra compañera en la misma provincia y en los mismos periodos, y además señala como elemento clave diferenciador también que la actora no acredita rendimiento o actividad por facturación relevante en 24 días en ese periodo de 5 meses previos al despido, extremos que tampoco constaba en el caso enjuiciado en la otra sentencia. Aquí tampoco consta una especial felicitación empresarial por los mejores resultados obtenidos algunos meses.

Pues bien, partiendo de los hechos probados, la empresa sí que justifica en este caso y en el plenario con la prueba practicada una sustancial merma de facturación de la actora en relación a los cuatro meses anteriores de las dos anualidades precedentes previos al despido, puesto que en 2011 ella misma y en la misma zona de enero a abril facturó una media de 6.144, 27 euros al mes, en el mismo periodo de 2012 es de 7.006, 82 y en 2013 sin embargo se reduce a 4.725,26 euros. Pero es que además todos esos años son de crisis económica, que se inició mucho antes. También la comparativa de la misma trabajadora refleja un prolongado descenso de rendimiento en los últimos 4 meses de las dos anualidades completas objeto de comparación, de septiembre a diciembre, puesto que en 2011 facturó 4.903, 57 euros mensuales, mientras que en 2012 en el mismo periodo la facturación descendió a 4.085,68 euros. Y aunque evidentemente en la configuración de la disminución del rendimiento parece excesivo que se objetive y se presuma la voluntariedad en el mismo constitutivo de incumplimiento por la no obtención del mínimo nacional mensual, de los datos y circunstancias económicas de la actora sí parece deducirse racionalmente que sí se ha producido esa merma continuada y voluntaria en el rendimiento; en todo caso la objetivación de una cifra de facturación media mensual a nivel nacional con acuerdo colectivo con los representantes de los trabajadores si que operaría la virtualidad de tener tal cifra como elemento comparativo mínimo de productividad fruto de la negociación colectiva. Además la actora presta servicios en una zona costera en que se incrementa sustancialmente la población en los meses de vacaciones, con lo que la situación de la otra trabajadora no sería tampoco parangonable, ya que prestaba servicios en una provincia en el centro de la península.

En cuanto a la comparación con los resultados de la otra compañera que presta servicios también en la provincia de Almería, aunque en distintas zonas, no era preciso indicar la comparativa concreta de sus datos particulares, porque no se la despide por no obtener los mismos resultados que una de ellas en concreto, sino porque a la misma actora ha disminuido sus propios rendimientos injustificadamente; no obstante, y a mayor abundamiento, lo que si puede servir de criterio comparativo para deducir el injustificado descenso de facturación es que la misma en los mismos años de crisis económica es que sin embargo la compañera si que mantiene sin descensos significativos relevantes la facturación media en los cuatro primeros meses del año en la misma comparativa anual: así en 2011 era la media de su facturación 6856,39 euros, en 2012 era 6337, 72 y en 2013 incluso los mejora a 7,103, 68. Se razona más aún la razonabilidad de la causa extintiva disciplinaria.

Además tampoco se puede compartir el criterio de la recurrente que la zona del poniente sea sustancialmente mejor que la de la actora, pues precisamente esta obtuvo parangonables rendimientos en 2011 y 2012 que su compañera en ese periodo de cuatro meses primeros del año comparados.

Y con independencia de que se pueda cuestionar la concreta tipificación convencional a efectos disciplinarios de la presunción de culpa y objetivación del incumplimiento por la falta de obtención de los resultados de facturación del art 44, 3º g del convenio, es lo cierto que también se esgrime en la carta de despido como norma que ampara el cese disciplinario el propio art 54, 2 e del ET , que prescribe como causa de despido disciplinario 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado', que por sí y de acreditarse avala la procedencia del despido. Por tanto, si existe tipicidad legal de la conducta achacada como infracción sancionable a la trabajadora.

Por último, la carta de despido si es expresiva de los mínimos requisitos formales exigibles ex art 55 del ET para considerarla que informa a la trabajadora de los hechos imputados, de la causa disciplinaria extintiva esgrimida y de la fecha de efectividad del cese, con lo que el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada: en efecto, se le indica que no ha obtenido la facturación mínima, pese a la formación y cualificación impartida para mejorar su capacitación en 2011 y comienzos de 2012 en julio, septiembre, noviembre y diciembre de 2012 ni en los tres primeros meses de 2013, y durante cinco meses seguidos previos al despido a caballo de las dos anualidades - noviembre de 2012 a marzo de 2013- sus rendimientos mensuales de facturación sobre la media mínima son el 66, 48; el 76,63; el 69, 60; el 67, 79 y el 94, 76 % respectivamente.

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 2 de octubre de 2014 , en Autos seguidos a instancia de aquella en reclamación sobre DESPIDO contra NEOPEDIL LASER SL., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.