Sentencia SOCIAL Nº 613/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6292/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8026191

AF

Recurso de Suplicación: 6292/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 30 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 613/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Candelaria frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 7 de junio de 2016 dictada en el procedimiento nº 549/2014 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de junio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Dña. Candelaria contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al mismo de todas las pretensiones habidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Candelaria , provista de DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1948, viuda de D. Inocencio , fallecido en fecha 20/12/2010.

La actora percibe la pensión de viudedad por importe de 508,67.- euros (folios 72 y 83 no controvertido).

SEGUNDO.- Dña. Candelaria , solicitó la prestación por jubilación, siendo denegada por resolución del INSS de fecha 16/01/2014 al no reunir la causante un período mínimo de cotización de 730 días dentro de los últimos 15 años (folio 3, incontrovertido).

TERCERO.- La actora figuró afiliada a Seguridad Social durante los períodos que a continuación se relacionan y como consecuencia de su prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Torredemer, S.A.

Empresa Períodos Días cotizados

Torredemer, S.A. 25/05/1970 a 18/01/1985 5.353 días

Prestación por desempleo 19/01/1985 a 11/01/1987 723 días

Prestación por desempleo 12/01/1987 a 18/01/1987 7 días

____________

Total 6.083 días

La actora ha permanecido en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 16 años, 7 meses y 27 días (informe de vida laboral obrante al folio 81).

-acredita que del 01-90 al 12-91 estuvo de baja por enfermedad (documento núm. 4 y 5 de la parte actora y del 1-93 a 06-1993 permaneció en situación de invalidez provisional (documento 6 aportado por la actora).

CUARTO.- En informe del Servei d'Ocupació de Catalunya, consta que la actora ha estado inscrita como demandante de empleo un total de 5529 días durante el periodo de 01/01/1990 a 27/03/2014.

Los intervalos de tiempo computables para el periodo de inscripción son los siguientes:

28/09/1993 a 11/03/2002

07/02/2003 a 11/05/2005

10/06/2005 a 14/09/2006

28/01/2011 a 27/03/2014

(folio 78)

La actora no permaneció inscrita como demandante de empleo desde 12/03/2002 al 06/02/2003, 12/05/2005 al 09-06-2005 y del 15/09/2006 al 27/01/2011, (total días en los que no figura inscrita 4.439), figurando inscrita nuevamente el 28/01/2011.

QUINTO.- Consta en informe asistencial que la actora es analfabeta y que muchas de las gestiones administrativas y sanitarias las realizaba junto a su marido, que la circunstancia que la actora es iletrada le provoca ciertas dificultades de autogestión, su marido falleció en el año 2010, dejando el piso de propiedad a la hermana del mismo, la actora tuvo que marcharse a vivir con su hermana.(documento al folio 71 y testifical de Victorio , cuñado de la actora).

SEXTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución expresa de 29/04/2014 que confirma la resolución recurrida (incontrovertido).

SÉPTIMO.- Para el caso de estimarse la demanda se fija una base reguladora de 398,64.-euros y fecha de efectos 04/01/2014.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La beneficiaria, doña Candelaria , formuló demanda contra resolución del demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que le negó derecho a percibir prestación periódica de jubilación por no encontrarse, en ese momento, en situación de alta o asimilada por no haber mantenido demanda ininterrumpida de empleo en los periodos 12/03/2002 a 06/02/2003, 12/05/2005 a 09/06/2005 y 15/09/2006 a 27/01/2011, tras haber cesado en la prestación de servicios y percepción de prestación contributiva por desempleo en 18/01/1987 y no acreditar, por tanto, ningún día cotizado en los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha en que presentó la solicitud de la pensión.

La sentencia recurrida tras considerar que no se había acreditado circunstancia que pudiese justificar los dilatados periodos de ausencia en la demanda de empleo lo que impedía la aplicación de la pretendida, como fundamento de la demanda, doctrina flexibilizadora, y que la situación de la beneficiaria no era la de asimilada al alta, no reconoció el derecho de la misma a percibir prestación periódica de jubilación.

La beneficiaria formula contra la sentencia recurso de suplicación que articula en único motivo de censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado por la gestora demandada.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el recurso se solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringidos los artículos 161 y Disposición Transitoria Tercera de la LGSS , redacción vigente en el hecho causante, en relación con el artículo 36.1.1 del RD 84/1996, de 26 de enero de 1996 , así como de la jurisprudencia que expresamente cita.

Y centrados en estos términos el debate hemos de recordar la regla general sobre la carencia necesaria para el acceso a la pensión de jubilación y que se recoge en el artículo 161 1 de la LGSS , redactado por el apartado uno del artículo 4 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que dice: 'Beneficiarios

1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias. Para el cómputo de los años y meses de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a un año o un mes las fracciones de los mismos.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162. (....)

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1'.

Aplicando la regulación legal al estatus fáctico jurídico de la actora, que en el momento de la solicitud tenía cumplidos los 65 años, que acreditaba mas de 15 años de cotización efectiva, concretamente 6.083 días -con lo que se completa la exigencia de carencia genérica-, resta por determinar si su situación era asimilada al alta y por tanto también acredita, aplicando la doctrina humanista y flexibilizadora, la carencia específica de 2 años comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

Con ello es necesario que acredite circunstancia de carencia específica y, concretamente, cotización de dos años dentro de los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante del potencial derecho.

Si el estatus de la actora no fuera el de alta o asimilada al alta sería necesario completar, además del requisito de carencia genérica de 15 años de cotización, otro complementario de carencia específica, como refiere el artículo 161.1.b ) y 3 de la LGSS , de que, al menos dos de estos años de cotización, estén comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

Es aquí donde se produce la discrepancia de las partes y dónde habrá de hallarse la solución al conflicto.

Solución que ha de obtenerse de la conclusión sobre si la beneficiaria completa esta requisito y, por tanto, proviene de situación de alta teniendo en cuenta que abandonó de su vinculación con el mundo laboral y la demanda de empleo en los periodos 12/03/2002 a 06/02/2003, 12/05/2005 a 09/06/2005 y 15/09/2006 a 27/01/2011, tras haber cesado en la prestación de servicios y percepción de prestación contributiva por desempleo en 18/01/1987.

La interrupción desde luego no es breve sobre todo en la cercana en el tiempo al hecho causante que transcurrió de 15/09/2006 a 27/01/2011 con lo que si pretende la beneficiaria afirmar voluntad constante y mantenida de mantener vida laboral que no puede reanudar por causa ajena a su voluntad y esta es situación que según reiterada jurisprudencia es asimilada al alta ha de aportar razón de ciencia que pueda justificar el dilatado abandono.

La sentencia, en correcta reflexión, dice que no puede acudir a la aplicación de la doctrina flexibilizadora del paréntesis porque considera que la trabajadora no acredita que el abandonó de los mecanismos de vinculación al mundo laboral en los periodos relatados en el cuerpo fáctico de la sentencia en que no prestó servicios ni mantuvo demanda continuada de empleo se encuentren justificados.

Lo reiterado y dilatado de las interrupciones informa de ausencia de voluntad de no abandonar el sistema lo que, en correcta consideración, equivale a concluir que no rellena el requisito del alta o situación asimilada en Seguridad Social a los efectos de retrotraer el momento en que ha de computarse la carencia específica a aquél en que cesó en la prestación de servicios.

Así no cabe aplicar la doctrina que contienen distintas resoluciones de la Sala de lo Social del TS que han concluido situación de asimilación al alta de supuestos en que el alejamiento del sistema se ha producido por circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante (cfr, a titulo de ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) para la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) para la antigua invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar; las de 12- 11-96 (rec. 232/96) 19-7-01(rec. 4384/00) y 26-12-01 (rec. 1816/01) respecto de los periodo de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03), para los casos de existencia probada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta'.

El rigor del requisito ha sido sometiendo a consideración humanizadora y de equidad por consolidada doctrina jurisprudencial flexibilizadora que considera rellenado el mismo, aún en supuestos de interrupción dilatada en la demanda de empleo, cuando concurre circunstancia que explica que se descuidasen los resortes legales para la pervivencia de la situación de alta.

Con ello sólo puede concluirse que la actora no completa todos los requisitos para obtener y lucrar pensión de jubilación de forma anticipada que la sentencia le niega, concretamente el de la carencia específica. Y, resultando inapreciable la infracción denunciada, se impone la desestimación del recurso.

TERCERO.-En relación a las costas del proceso conforme al artículo 235.1 de la LRJS , no procede la imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Candelaria contra la sentencia de 7 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona en autos nº 549/2014 de aquel juzgado seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.