Sentencia SOCIAL Nº 613/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6121/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8023562
EL
Recurso de Suplicación: 6121/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 30 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 613/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Violeta y Plácido frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Girona (UPSD social 1) de fecha 23 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 446/2016
y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial (Girona). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS
HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de junio de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la primera pretensión subsidiaria formulada por Violeta frente a Plácido y el FOGASA, declaro improcedente el despido acaecido el 20/06/2016 y condeno al demandando a abonar a la actora una indemnización de 6.199,23 €.

Absuelvo al FOGASA de las pretensiones deducidas en su contra y declaro que sobre este organismo no puede recaer responsabilidad subsidiaria alguna en caso de insolvencia empresarial. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Violeta , ha venido prestando servicios por cuenta de Plácido como empleada de hogar desde el 1/06/2006, ostentando la categoría profesional de auxiliar, percibiendo un salario diario bruto con inclusión de pagas extras por importe de 30,74 € (comunicación de prórroga del contrato temporal y transformación de contrato temporal en indefinido, folios 33 a 36; hojas de salario, folios 81 a 93; informe de vida laboral y de bases de cotización, folios 60 a 63, 96 y 97).

Las partes, en fecha 1/06/2006, suscribieron un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción con una duración inicial de tres meses, a raíz del cual la actora fue dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. En fecha 9/08/2006 las partes suscribieron una prórroga de dicho contrato por un nuevo período de tres meses. En fecha 1/10/2006, las partes suscribieron la comunicación de conversión del contrato temporal en indefinido a tiempo completo, en el que consta que la actora seguía de alta en el RGSS y en el que se indica que el convenio colectivo aplicable es el de hospitalització (folios 33 a 35 y 68 a 80).

A pesar de lo anterior, la actora siempre ha desempeñado tareas propias de empleada de hogar y en ningún momento hizo de auxiliar administrativa (hecho reconocido por la parte actora en el acto del juicio).



SEGUNDO.- En fecha indeterminada, el empresario Plácido , entregó un escrito a la trabajadora firmado únicamente por él en el que se le indicaba lo siguiente: 'Se le entrega contrato de novación de acuerdo a las condiciones laborales de empleada del hogar para su firma'. No consta que la actora firmara el contrato indefinido al servicio del hogar familiar que le presentó el empresario (folios 37 y 38).



TERCERO.- Por carta de 31/05/2016, remitida por burofax, el empresario demandado comunicó a la trabajadora su desistimiento como empleador, con efectos de 20/06/2016, sobre la base de lo dispuesto en el art. 11.3 del RD por el que se regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar. Asimismo, se expresa en dicha carta que al haberse negado la actora a recibir en mano la correspondiente indemnización de 7 días por año de servicio que se cuantifica en 2.152,50 €, la tenía a su disposición a partir de esa fecha 'en el domicilio familiar donde viene prestando sus servicios' (folios 31 y 32).



CUARTO.- Celebrado el acto de conciliación previa el 5/07/2016, éste finalizó con el resultado de sin avenencia (folio 19).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo. La parte actora ha impugnado el recurso de la parte demanda, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 93/2017, dictada el 23/02/2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 446/2016, en cuya virtud estima la primera pretensión subsidiaria formulada por Dª Violeta frente a D. Plácido y el FOGASA, declarando improcedente el despido acontecido el 20/06/2016, y condenando al demandado al abono a la actora de una indemnización de 6.199,23 euros.

Interpone el primero de ambos recursos Dª Violeta , con un motivo único formulado al amparo del art.193c) LRJS . El recurso no ha sido impugnado.

El segundo de los recursos lo interpone D. Plácido , también con un único motivo formulado al amparo del art.193c) LRJS . El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, par el caso de que no sea estimado el recurso que ella misma ha presentado.



SEGUNDO.- RECURSO DE Dª Violeta En el único motivo de recurso, la recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Denuncia la infracción de los arts. 55.4 y 56.1 ET ; considerando, resumidamente, que la relación que la unía con el empleador no era una relación laboral especial del servicio de empleada del hogar familiar, sino una relación laboral ordinaria, debiéndose declarar la improcedencia del despido y condenando a la demandada a readmitir o indemnizar a la actora conforme al ar.t56.1 ET. Subsidiariamente, para el caso de estimarse el recurso de la contraria, pide que se la indemnice por desistimiento en la cuantía de 2.166,37 euros, conforme al art.11.3 RD 1620/2011, más el interés de mora del CC.

El art.1.2 RD 1620/2011 , dispone que 'Se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar' El art.1.4 de la misma norma establece que ' El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos' Este Tribunal viene recordando (por ejemplo, Sentencia de 17 noviembre 1993 [ AS 19934898], de 19 de enero de 1995 (nº 222/1995 ) , etc) que «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido obligacional independientemente de la calificación jurídica que le otorguen las partes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 1990 [ RJ 19905048]); debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido, manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre la denominación que le atribuyan los contratantes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 1989 [ RJ 19897310]), siendo así que la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los presupuestos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias de 18 abril y 21 julio 1988 [ RJ 19882974 y RJ 19886214], 13 abril 1989 [ RJ 19892967 ] y 5 julio 1990 [ RJ 1990 6059])».

Es cierto que, como consta en el hecho probado primero de la resolución recurrida que las partes, en fecha 01/06/06, suscribieron un contrato de trabajo en el marco de una relación laboral común de duración determinada como auxiliar y que más tarde, el 1/10/2006, la convirtieron en un contrato indefinido a tiempo completo en el Régimen General de la Seguridad social y al que le aplicaban el convenio de hospitalització.

Sin embargo, no es menos cierto que el mismo hecho probado primero relata de forma vinculante para la Sala, que a pesar de lo anterior, la actora siempre ha desempeñado tareas propias de empleada de hogar y en ningún momento hizo de auxiliar.

Partiendo de lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado , pues al contrario de lo que sostiene la recurrente, el art. 2.1 b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores considera relación laboral de carácter especial la del servicio del hogar familiar, y el ámbito de aplicación del RD 1620/2011 es de naturaleza imperativa, de forma que, conforme al art.3 del mismo RD los derechos y obligaciones concernientes a esta relación laboral de carácter especial se regularán: a) Por las disposiciones de este real decreto.

b) Con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, será de aplicación la normativa laboral común. Expresamente no será de aplicación el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

c) Por los convenios colectivos.

d) Por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, que habrá de respetar lo establecido en las disposiciones legales y en los convenios colectivos.

e) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

Partiendo de ello, y dando respuesta a la alegación principal del recurso, que viene a considerar la relación que unía a las partes como una relación laboral común por razón del pacto suscrito entre ellas, que encuadraba en el RGSS la relación y la sometía al Convenio de Hospitalización, la Sala ha de desestimar el recurso; y ello por la sencilla razón de que la voluntad de las partes ha de respetar los establecido en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos. Siendo ello así, y dada la naturaleza imperativa con la que se expresa el art.1. del RD 1620/211 , el pacto suscrito entre las partes carece de validez y la relación ha de considerarse como laboral especial.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, y ello sin costas, por establecerlo así el art.235 LRJS .



TERCERO .- RECURSO DE D. Plácido El recurrente denuncia la infracción de los apartados 3 y 4 del art.11 del RD 1620/211 , de 14 de noviembre al considerar que no debió apreciarse despido improcedente, sino desistimiento válido del contrato, puesto que consta que ante la negativa de la trabajadora a recoger en mano tanto la notificación de la extinción del contrato como la suma de la indemnización, el demandado se lo comunicó fehacientemente mediante buro fax el mismo día en su domicilio particular, indicando la indemnización legal que le correspondía y ofreciéndole la puesta a disposición de la misma para que pasara a cobrarla ese mismo día en su domicilio, antiguo centro de trabajo de la actora. Por ello pide la declaración de que la extinción del contrato producida con efectos 20/06/2016 es un desistimiento del empleador en el seno de una relación laboral especial de empleados/as de hogar.

La sentencia recurrida considera que no hay prueba de la puesta a disposición de la indemnización por desistimiento del contrato de forma simultánea a la comunicación del desistimiento, como exige el art.11.3 del RD 1620/11 En este sentido, en sede de hechos probados, resulta que por carta de 31/05/2016, remitida por burofax, el empresario demandado comunicó a la trabajadora su desistimiento como empleador, con efectos de 20/06/2016, sobre la base de lo dispuesto en el art.11.3 RD 1620/11 . Asimismo, se expresa en dicha carta que al haberse negado la actora a recibir en mano la correspondiente indemnización que se cuantifica en 2.152,50 euros la tenía a su disposición a partir de esa fecha en el domicilio familiar donde viene prestando sus servicios.

El art.11.4 del RD 1620/11 dispone que : ' 4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando , en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicació n' Por otro lado, el art.11.3 del mismo RD dispone que 'Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.' En cuanto a la doctrina casacional, en la STS 4 febrero de 2017 , que inadmite el RCUD por falta de contradicción, se da cuenta de la existente hasta el momento, que parte de la anterior regulación de la relación laboral especial. RD 1424/85). Las SSTS 5 de junio 2002 (RJ 2002, 8133) (rec. 2506/01 ) y 27 junio 2008 (RJ 2008, 4340) (rec. 2235/2007) albergan doctrina pertinente para el caso. Aplica la anterior regulación ( Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto (RCL 1985, 2017 y 2163) , regulador de la relación especial del servicio de hogar familiar), pero su contenido es similar a la vigente (la recién expuesta del RD 1620/2011) sobre desistimiento y despido. Allí se sostiene que el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente.

Resta por tanto determina el auténtico núcleo de la controversia, consistente en decidir si la remisión de un burofax con comunicación de desistimiento y puesta a disposición de la cantidad en el domicilio donde se prestaban los servicios, cumple con el requisito de puesta a disposición simultánea de la indemnización.

No es ésta una cuestión pacífica.

En nuestra STSJ Catalunya nº 2483/2013, de 8 de abril partiendo de una remisión por burofax de la comunicación extintiva, con notificación de desistimiento y puesta a disposición de indemnización de 279,96 euros, concluimos que ello no podía considerarse como ' una efectiva y simultánea 'puesta a disposición' de la indemnización debida la trabajadora'.

En cambio, la STSJ Madrid nº 1190/2014 de 16 de diciembre , ante un burofax del tenor siguiente, considera que hubo puesta a disposición simultánea de la indemnización: ' En cumplimiento de lo establecido en el art. 11.3 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre , que regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, pongo a su disposición, en este mismo acto, la suma de 3.832,70 euros, en concepto de indemnización legal por el desistimiento, suma equivalente al salario de 7 días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades, así como la suma de 841,22 euros, en concepto de liquidación.

Pudiendo pasarse a recibir su liquidación, indemnización y finiquito, desde el día de hoy, al domicilio familiar, viéndome en la obligación de consignar las cantidades de no personarse a cobrar en el plazo de 48 horas. » En el caso de autos consta probada la comunicación del desistimiento con suma claridad; no consta probada la negativa anterior de la trabajadora a recibir la carta y la cantidad objeto de indemnización; ahora bien, la propia carta de desistimiento (f.31), se dice que la indemnización correspondiente podrá recibirla, 'desde el día de hoy en el domicilio familiar donde viene prestando sus servicios'.

A partir de ahí la sentencia recurrida considera que 'no consta que la empresa haya tenido una actitud proactiva para poner a disposición de la trabajadora la cantidad debida, puesto que podía haber hecho el abono por transferencia bancaria o, en su defecto, podría haber efectuado una consignación para el pago' La Sala en este caso se decanta por una interpretación teleológica y sistemática de la norma. Hay que partir de que el art.11.3 pfo3 del RD 1620/11 exige el abono 'íntegramente en metálico' de la indemnización por desistimiento, por lo que difícilmente puede exigirse el abono por transferencia, como sugiere la resolución recurrida.

A partir de ahí, la remisión de burofax, con justificante de recepción, señalando un domicilio concreto, acredita la comunicación y puesta a disposición de la cuantía en metálico de la cuantía.

De no recibir la trabajadora la indemnización en esa forma, resulta fácil, por medio de otro burofax, e- mail, mensaje electrónico o cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, acreditar que no hubo una auténtica puesta a disposición.

Hay que tener en cuenta que al exigirse la puesta a disposición en metálico, la norma descarta otras formas de pago: cheque, pagaré, letra, transferencia bancaria, etcétera; y la forma de acreditar el pago en metálico más habitual es la firma de un recibí contra la entrega de la cantidad. Si la trabajadora no acude a retirar el metálico, entonces puede considerarse que cabe la consignación, como prevé el art. 1176 CC , pero en el caso de autos no hay prueba alguna de que la trabajadora acudiera a retirar el metálico que a su disposición estaba en el domicilio que constituyó su centro de trabajo. Recuérdese que la doctrina del TS tiene dicho que la negativa del trabajador a recibir la indemnización no priva de eficacia al acto de puesta a disposición ( STSJ Catalunya 6 octubre 2001 , 20 octubre 2005 , STSJ Madrid 30 septiembre 2005 , entre otras) Por tanto, existiendo desistimiento , la indemnización ha de ser la cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. ( art.11.3 RD 1620/11 ). Sin embargo, dado que el contrato se celebra antes de 18/11/11, la cuantía indemnizatoria, conforme a la DT 1ª pfo 2º del RD 1620711 es de 7 días con el límite de 6 meses ( art.9.3 RD 1424/85 ).

Existe en este punto una discrepancia en la cuantía, por la parte actora la cuantifica en 2166,37 euros, mientras que la demandada lo hace en 2152,50 euros. Siendo la antigüedad de 01/06/06, la extinción de 20/06/16 y el salario diario con prorrata de p.e de 30,74 euros, la cuantía correcta es muy aproximada a la sostiene la demandada - en realidad 2.151,80 euros- por lo que ha de ser la finalmente puesta a disposición la que ha de ser estimada, por razones de congruencia, desestimándose la segunda pretensión subsidiaria de la demanda que pretende el abono de 2166,37 euros más interés por mora, pues de haber mora sería mora accipiendi y no mora solvendi.

Por todo lo expuesto, se estima el recurso de D. Plácido y procede revocar la resolución recurrida, declarando que la extinción del contrato de trabajo del mismo con Dª Violeta con fecha de efectos 20/06/2016, se trata de un desistimiento del empleador, correspondiéndole a la trabajadora la indemnización de 7 días por año de servicio, que suma la cantidad de 2.152,50 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Violeta frente a la sentencia nº 93/2017, dictada el 23/02/2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 446/2016 que confirmamos en su totalidad. Sin costas

SEGUNDO.- ESTIMAR el recurso de suplicación suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Plácido frente a la sentencia nº 93/2017, dictada el 23/02/2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 446/2016 que revocamos y, desestimando las pretensiones principal y las dos subsidiarias de la demanda, y DECLARAMOS que la extinción del contrato de trabajo del demandado con Dª Violeta producida con fecha de efectos 20/06/2016, fue un desistimiento del empleador, correspondiéndole a la trabajadora la indemnización de 2.152,50 euros, y confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. Sin costas.

Acordamos la devolución de las consignaciones y depósitos prestados para recurrir, lo que habrá de llevarse a efecto cuando sea firme la sentencia Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.