Sentencia SOCIAL Nº 613/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1400/2018 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1400/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 613/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 8 de julio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por D. Diego, representado y asistido por el letrado D. Alfredo Fauro Alonso, contra sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de enero de 2018, recaída en su recurso de suplicación núm. 1067/2017, que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid de 17de mayo de 2015 en sus autos 550/2016, que desestimó la demanda en reclamación de materias laborales, interpuesta por D. Diego contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF desde aquí).

ADIF se ha personado como parte recurrida, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Delgado-Iribarren Pastor y asistida por el letrado D. José Ramón Fernández García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-1. Que según consta en los autos nº 550/2016 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Diego contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECISIETE DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE, en la que constan los hechos probados siguientes:

'PRIMERO. - El demandante, presta servicios por cuenta y orden de la Empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), con las siguientes circunstancias:

Antigüedad: 30/11/10

Categoría profesional: factor de circulación de 2ª

Residencia actual: Madrid Santa Catalina

Retribución bruta mensual: 2.790,35 €

Jornada: completa

SEGUNDO. - Con fecha 24 de abril de 2014, ADIF publicó la convocatoria para la cobertura de Puestos de Mando Intermedio y Cuadro con carácter definitivo, bajo el número de referencia DGECMI 2/2014, regulándose la forma de adjudicación de plazas y selección de aspirantes en el número 10 de la misma que, en aras de la brevedad, damos aquí por reproducido (documento nº1 del ramo de prueba de la demandante).

TERCERO. - Dicha convocatoria se resolvió con fecha 16 de junio de 2014, resultando el actor adjudicatario de plaza definitiva con el número NUM000, obteniendo plaza en el Puesto de Mando de Madrid Chamartín, con residencia en Madrid Chamartín, dentro del turno 5, como Supervisor de Circulación de Regulación y Gestión (N2) (documento nº3 de su ramo de prueba). En la resolución definitiva de la convocatoria se hace constar, en el apartado dedicado a 'Observaciones', que 'la fecha en que empezarán a regir los cambios de situación de esta convocatoria, tanto de la fase de movilidad geográfica como de la funcional, será el día 15 de diciembre de 2014 (...)'.

CUARTO. - El apartado 1.5 de la Norma de Movilidad, contenida en el XII Convenio Colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (BOE 14/10/98), dispone lo siguiente: '1.5 Toma de posesión: Como norma general, en el plazo máximo de diez días desde la fecha en que deba empezar a regir el cambio de situación, el trabajador deberá tomar posesión de la plaza asignada. No obstante, se tendrán en cuenta las circunstancias siguientes:

a)- si la plaza asignada pertenece a la misma Unidad de Negocio u Órgano Corporativo desde el que ha participado el trabajador, el plazo para la toma de posesión será de un mes

b)- si la plaza asignada pertenece a una Unidad de Negocio u Órgano Corporativo distinto al que estaba adscrito el trabajador, el plazo para la toma de posesión será de tres meses.

A partir de uno y tres meses, respectivamente, los trabajadores percibirán la cantidad fijada en las tablas salariales vigentes en concepto de gastos de destacamento por demora en el traslado'.

QUINTO. - Por acuerdo entre los representantes de la empresa y de los trabajadores, de 21/7/14, se desconvoca la huelga anunciada el día 14/7/14 para los días 31/7 y 1/8 para todo el personal de ADIF y ADIF RAM (folios 217-222: por reproducidos), contra la 'acción forzosa de movilidad para el acoplamiento de excedentes de personal' que la empresa había comunicado a la representación de los trabajadores (folios 176-215).

SEXTO. - Finalmente la empresa convocó la 'acción de movilidad para el acoplamiento de excedentes de personal' de forma voluntaria con fecha 4/8/14, donde se ofertaron 7 plazas en Madrid-Santa Catalina con categoría de factor de circulación 1ª/2ª (folio 253 del documento nº 10 de la demandada), plazas que no resultaron adjudicadas por falta de solicitud.

SÉPTIMO. - Con fecha 17/12/15 la representación de la empresa y de los trabajadores alcanzan un acuerdo para la ejecución de los procesos de movilidad (folios 337-343).

OCTAVO. - Con fecha 24/5/16 ADIF realiza convocatoria para la cobertura de puesto de personal operativo con carácter definitivo vinculada a la OEP 2016 (1/2016) ofertando 7 vacantes en Madrid-Santa Catalina (folios 312-335), de las cuales resultaron cubiertas 3 (folios 385-386 del documento nº15 de la demandada).

NOVENO. - En la convocatoria pública de ingreso en ADIF con la categoría profesional de factor de circulación de entrada de 2016 (folios 392-433), de las 125 plazas ofertadas, una es en Madrid- Santa Catalina.

DÉCIMO. - Obra al folio 436 listado de movimientos de personal pendientes de realizar a 30/9/16 de la convocatoria DGECMI 2/2014, entre los que figura el aquí demandante y al folio 438 listado de movimientos realizados a dicha fecha, que se dan por reproducidos.

UNDÉCIMO. - Los factores de circulación del puesto Madrid-Chamartín son los que se relacionan en el listado que obra al folio 442, que igualmente se da por reproducido.

DUODÉCIMO. - El demandante está percibiendo, desde el 15/1/15, la cantidad de 4,496876 €/día trabajado, en concepto de indemnización correspondiente a los gastos de destacamento por demora en el traslado prevista en el Convenio (hecho no controvertido).

DÉCIMO-TERCERO. - Las retribuciones del actor entre abril de 2.015 y marzo de 2.016 son las que resultan de las nóminas aportadas a los folios 73-84, que arrojan una retribución bruta percibida desde el 1/4/15 al 31/3/16 de 33.484,20 € (hecho no controvertido).

DÉCIMO-CUARTO. - El actor formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional ante la demandada, que resultó desestimada mediante resolución de fecha 16 de octubre de 2015 (documentos nº 6 y 7 del ramo de prueba del actor).

DÉCIMO QUINTO. - La empresa tiene Convenio Colectivo propio (BOCM 216/2009, de 11 de septiembre; BOCM 91/2014, de 17 de abril).

DÉCIMO SEXTO. - Con fecha 20/5/16 se publica en el BOE el primer Convenio Colectivo de ADIF y ADIF AV (documento nº1 de la demandada)'.

2. En la parte dispositiva de la sentencia se dijo lo siguiente: 'DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por D. Diego, frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra en el escrito de demanda'.

SEGUNDO. - El señor Diego interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quien dictó sentencia el 22 de enero de 2018, en cuya parte dispositiva se dice lo siguiente: 'Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha DIECISIETE DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por D. Jaime contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia'.

TERCERO. - 1. D. Diego interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, en cuyo único motivo de casación denuncia, al amparo del art. 207 LRJS, que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 1.8 del Convenio de ADIF, el art. 39.3 ET y el art. 1101 y siguientes del Código Civil. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de junio de 2017, recaída en su recurso de suplicación núm. 383/2017.

2. ADIF ha impugnado el recurso, representada por la Procuradora Dª. María Luisa Delgado-Iribarre Pastor y asistida por el letrado D. José Ramón Fernández García.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

CUARTO. - El 29 de mayo de 2020 se dictó providencia mediante la que se designa nuevo ponente, por necesidades del servicio, al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín. Se señala como fecha para votación y fallo el 7 de julio de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar, si la superación por el trabajador de una prueba convocada por ADIF para la obtención de un plaza de superior categoría y retribución, cuya toma de posesión definitiva se demora en el tiempo, le resulta o no de aplicación la disposición, contenida en el apartado 1.5 de la Norma de Movilidad contenida en el XII Convenio Colectivo de RENFE, donde se prevé únicamente el abono de una cantidad dedicada a cubrir gastos de desplazamiento al puesto de origen en el que se mantiene al trabajador o, por el contrario, el trabajador tiene derecho a que se le indemnice por daños y perjuicios con las diferencias retributivas entre la categoría de factor de circulación de 2ª y la que debería haber percibido como Supervisor de Circulación N2, así como los gastos por desplazamiento por un importe total de 11.800, 52 euros.

2. Consta acreditado en la sentencia recurrida, que el demandante con categoría profesional de factor de circulación de 2ª y residencia en Madrid-Santa Catalina, participó en la convocatoria par la cobertura de Puestos de Mando Intermedio y Cuadro, publicada por ADIF el 24-04-2014, bajo en número de referencia DGECMI 2/2014. Dicha convocatoria se resolvió el 16 de junio de 2014 y el actor resultó adjudicatario de plaza definitiva con el núm. NUM000, obteniendo plaza en el Puesto de Mando de Chamartín, con residencia en Madrid-Chamartín, dentro del turno 5, como Supervisor de Circulación de Regulación y Gestión (N2). En la resolución definitiva de la convocatoria se hace constar, en el apartado dedicado a 'Observaciones', que 'la fecha en que empezarán a regir los cambios de situación de esta convocatoria, tanto de la fase de movilidad geográfica como de la funcional, será el día 15 de diciembre de 2014, pese a lo cual la empresa a demorado la toma de posesión, mantiene al demandante realizando funciones como factor de circulación de 2ª, si bien desde el 15-01-2015 le viene abonando la cantidad de 4, 496876 euros/día, en concepto de indemnización correspondiente a los gastos de destacamento por demora en el traslado prevista en el convenio colectivo. El demandante reclama las diferencias retributivas entre la categoría de factor de circulación de 2ª y Supervisor de Circulación de Regulación y Gestión, así como los gastos de desplazamiento.

3. La sentencia recurrida confirma la de instancia y niega el derecho reclamado, porque la '...demora en la toma de posesión es pues una eventualidad expresamente regulada en el Convenio Colectivo para casos como el enjuiciado ahora, y ha sido compensada por la empresa según esa disposición del Convenio, por lo que no es posible otro tipo de compensaciones o indemnización, a diferencia de lo que ha decidido esta Sala en otros casos, incluso respecto a la misma empresa, pues se trataba en ellos de demoras en la toma de posesión no compensadas por esta norma específica'.

4. Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina, insistiendo en su pretensión y citando de contrate la sentencia de por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de junio de 2017, recaída en su recurso de suplicación núm. 383/2017, que examina un supuesto sustancialmente igual al de autos, pues también en ese caso se resolvió sobre la reclamación de cantidad, deducida por otro compañero del actor frente a ADIF, por las diferencias salariales devengadas en el mismo período (abril/2015 a marzo/2016), entre la categoría originaria de factor de circulación de 2ª y la ganada, tras superar el mismo concurso, de supervisor de circulación, lo que se estimó en instancia y se confirmó por la sentencia de suplicación, por considerar que estamos ante la cobertura de una plaza obtenida por ascenso y no ante una demora por traslado de un puesto a otro dentro de la misma categoría, resultado aplicable el art. 39.3 ET.

5. La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que concurren entre las sentencias comparadas los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, puesto que, ante hechos, pretensiones y fundamentos idénticos, que han obtenido pronunciamientos diferentes, puesto que la sentencia recurrida desestima la pretensión del demandante a diferencia de la sentencia referencial.

SEGUNDO. - 1. El señor Diego articula un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 207 LRJS, en el cual denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 1.5 del Convenio colectivo de ADIF, en relación con el art. 39.3 ET y el art. 1101 y siguientes del Código Civil.

Sostiene, a estos efectos, que la previsión, contenida en el apartado 1.5 del Nuevo Marco de Movilidad, establecido en el XII Convenio Colectivo de Renfe, no es aplicable a los supuestos en los que se haya adquirido definitivamente un puesto de trabajo de mando intermedio y cuadro por concurso, al tratarse de una movilidad ascendente, siendo inadmisible, por consiguiente, que la toma de posesión se retrase indefinidamente según la voluntad empresarial, indemnizándose el retraso con la cantidad fijada en las Tablas Salariales vigentes en concepto de gastos de destacamento por demora de traslado, puesto que se indemniza con la misma cuantía a los trabajadores afectados por movilidad horizontal, quienes no sufren quebranto alguno, puesto que continúan realizando el mismo trabajo y percibiendo la misma retribución, compensándose la demora con los gastos de destacamento. Por el contrario, los trabajadores afectados por la movilidad vertical, cuya toma de posesión se retrasa indefinidamente, sufren un grave perjuicio, puesto que continúan realizando el trabajo de la categoría precedente y percibiendo sine die su retribución, sin más compensación que los gastos por destacamento, por lo que procede indemnizarle con las diferencias retributivas entre ambos puestos con más los gastos de desplazamiento realizados en el período reclamado, en los términos previstos en el art. 39.3 ET.

2. ADIF se opone al recurso planteado por el señor Diego y defiende que ha cumplido escrupulosamente lo pactado en el apartado 1.5 del Nuevo Marco de Movilidad, que es aplicable a todos los concursos, también a los concursos de ascenso y traslado, como sucede aquí, habiéndose pactado por los negociadores del convenio un régimen indemnizatorio concreto, que se activa cuando la demora en la toma de posesión se retrasa más de un mes, si la plaza asignada pertenece a la misma Unidad de Negocio u Órgano Corporativo desde el que ha participado el trabajador, o tres meses cuando la plaza asignada pertenece a una Unidad de Negocio u Órgano Corporativo distinto al que estaba adscrito el trabajador.

Mantiene, por tanto, que no se ha producido perjuicio alguno al trabajador, puesto que se le ha aplicado el procedimiento pactado en el convenio colectivo de aplicación, no siendo aplicable el art. 39.3 ET, puesto que el demandante no ha tomado posesión de su nuevo puesto y ha continuado efectuando trabajos como Factor de Circulación de 2ª.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso, aunque admite que la norma convencional prevé el mismo trato para los supuestos de movilidad horizontal y vertical, puesto que los gastos de desplazamiento por demora en el traslado son razonables en los supuestos de movilidad horizontal, pero no pueden aplicarse mecánicamente en los supuestos de movilidad vertical, porque, si se hiciera así, quedarían en manos de la empresa los derechos de promoción profesional y económica de los trabajadores, quienes, pese a haber ganado definitivamente su puesto de trabajo en el correspondiente concurso, quedan varados sine die en el puesto de origen, sin más compensación que los gastos mencionados, cuyo importe es idéntico al de los trabajadores afectados por movilidad horizontal, quienes ganarían la misma retribución en el nuevo puesto de trabajo y verían compensados los gastos de destacamento.

TERCERO. - 1. El procedimiento de acceso a la categoría profesional de Mando Intermedio y Cuadro en la empresa ADIF se regula en el Marco Regulador del Mando Intermedio y Cuadro, contenido en el XII Convenio de Renfe, en cuyo apartado 4.1 se dice lo siguiente:

4.1 Acceso a la categoría profesional de Mando Intermedio y Cuadro. Todos los trabajadores que accedan a puestos de Mando Intermedio y Cuadro se adscribirán obligatoriamente a esta regulación. La cobertura de puestos correspondientes a la categoría profesional de Mando Intermedio será objeto del oportuno proceso de selección, a efectuar entre el personal adscrito a este grupo, o entre el personal del nivel salarial inmediatamente inferior perteneciente a los grupos profesionales adecuados al perfil del puesto a cubrir. Para los puestos definidos como Cuadro, el proceso de selección se efectuará entre cualquier trabajador con la titulación adecuada para su desempeño, o conocimientos equiparables cuando la titulación no sea requisito imprescindible. En el proceso de selección para la cobertura de puestos de Mando Intermedio y Cuadro se informará de la retribución asignada a cada uno de ellos. A los candidatos admitidos se les someterá a un sistema de selección que comprenderá la totalidad o alguna de las pruebas siguientes, diseñadas en función de las necesidades profesionales del puesto a cubrir: Prueba teórico-profesional. Prueba práctica. Prueba psicotécnica. Los factores a considerar en los procesos de selección serán las puntuaciones obtenidas en las pruebas indicadas, junto con la antigüedad en la categoría, si los aspirantes fuesen de la misma categoría laboral, o la antigüedad en la empresa si perteneciesen a categorías diferentes, con los niveles de ponderación que se indican: Prueba teórico-profesional: 30 puntos. Prueba práctica: 30 puntos. Prueba psicotécnica: 30 puntos. La antigüedad se establece en el 10 por 100 de la puntuación teórica máxima, en relación a las pruebas que se establezcan. Las pruebas que se realicen se llevarán a cabo con la participación de la representación de los trabajadores, a los efectos de garantizar el correcto desarrollo de las mismas, con presencia en la realización de las pruebas y siendo debidamente informada de la resolución del proceso de selección. El período de prueba del colectivo de Mando Intermedio y Cuadro, que habrá de cumplirse con servicios efectivos, será de cuatro meses'.

La Norma Marco de Movilidad, contenida en el XII Convenio de Renfe, es aplicable a los procesos de promoción a la categoría profesional de Mando Intermedio y Cuadro, en cuyo apartado 1.4 se regula la adjudicación de las plazas del modo siguiente:

'La adjudicación de plazas se realizará entre los trabajadores que hayan participado, pertenecientes al ámbito geográfico y funcional de la convocatoria, conforme a la ordenación obtenida por aplicación de los criterios indicados en el punto anterior.

Se publicará una resolución provisional al objeto de que los trabajadores puedan reclamar contra los datos que intervienen en la ordenación de los participantes, dentro del plazo que se fije al efecto. Una vez analizadas las reclamaciones se procederá a la adjudicación definitiva de plazas, sin que exista la posibilidad de renunciar a la plaza asignada. Los cambios de situación resultantes del proceso de movilidad se comunicarán documentalmente a los interesados'.

El apartado 1.5 de la Norma Marco de Movilidad, que regula la toma de posesión, dice lo siguiente:

'Como norma general, en el plazo máximo de diez días desde la fecha en que deba empezar a regir el cambio de situación, el trabajador deberá tomar posesión de la plaza asignada. No obstante, se tendrán en cuenta las circunstancias siguientes: a) Si la plaza asignada pertenece a la misma Unidad de Negocio u Órgano Corporativo desde el que ha participado el trabajador, el plazo para la toma de posesión será de un mes. b) Si la plaza asignada pertenece a una Unidad de Negocio u Órgano Corporativo distinto al que estaba adscrito el trabajador, el plazo para la toma de posesión será de tres meses. A partir de uno y tres meses, respectivamente, los trabajadores percibirán la cantidad fijada en las tablas salariales vigentes en concepto de gastos de destacamento por demora de traslado'.

En el XIII Convenio de RENFE se añadió un párrafo final al apartado 1.5 de la Norma Marco de Movilidad, que dice lo siguiente: 'Se establece que a contar desde la fecha en que se haga efectivo el cese en su dependencia, el trabajador deberá tomar posesión de su nuevo destino en el plazo máximo de cinco días naturales, abonándose todos los conceptos durante estos días en el supuesto de cambio de domicilio'.

2. La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 21 de marzo de 2012, rcud 2459/11, de 9/10/12, rcud. 4331/11; 3/12/12, rcud. 609/12; 26/2/13, rcud. 564/12 y 10/12/13, rcud. 353/13 ha estudiado las previsiones del apartado 1.5 de la Norma Marco de Movilidad en supuestos de movilidad horizontal, en los que las bases de las convocatorias fijaban una fecha tope para la toma de posesión, que se demoró en el tiempo por la empresa, reclamándose por los trabajadores, que se les abonaran los gastos por destacamento, lo que se desestima finalmente por las razones siguientes: '... la indemnización solicitada es la prevista en el punto 1.5 de la Convocatoria para el retraso en tomar posesión de las plazas ya adjudicadas, como consecuencia de esperar, por conveniencia de la empresa, a que se cubran por otros medios las plazas que queden descubiertas en su residencia, y el retraso producido en este supuesto no se debió a la demora en tomar posesión después de haberle sido adjudicada definitivamente su plaza en el concurso de traslado, sino al retraso en la resolución del concurso, lo que, como hemos dicho, podría dar lugar, en su caso, a una acción indemnizatoria distinta por daños y perjuicios'.

3. La Sala no se ha pronunciado hasta ahora en supuestos de movilidad vertical, en los que, una vez adjudicada la plaza con carácter definitivo (16/06/2014) y previéndose en las bases de la convocatoria que la fecha en que comenzarán a regir los cambios de situación de la misma, tanto en la fase de movilidad geográfica como de la funcional, será el 15 de diciembre de 2014, se retrasa la toma de posesión del trabajador, se le mantiene en su anterior puesto de trabajo, donde sigue realizando las funciones de Factor de Circulación de 2ª y se le compensa con una indemnización por gastos de destacamento de 4, 496876 euros desde el 15 de enero de 2015, conforme a lo dispuesto en el apartado 1.5 de la Norma Marco de Movilidad, reclamándose por el trabajador que se le abonen las diferencias entre ambas categorías, con más los gastos de desplazamiento, puesto que la empresa ha bloqueado sine die su derecho de promoción profesional y económica.

CUARTO. - 1. Todos los trabajadores tienen derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 35.1 CE, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente. - El art. 4.2.b ET dispone que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a la promoción profesional y económica, tratándose de un derecho esencial, que se desarrolla específicamente en los arts. 23 a 25 ET. - El art. 24 ET, que regula el régimen de ascensos, prevé en su apartado primero que los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que establezca el convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, mientras que el art. 25 ET, que contempla la promoción económica, dispone en su apartado primero que el trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual. Finalmente, el art. 4.2.f ET dispone que los trabajadores, en la relación laboral, tienen derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.

Consiguientemente, el legislador, en cumplimiento del derecho constitucional a la promoción profesional y económica de los trabajadores, ha dado una especial relevancia a esos derechos, cuya ejecución se encomienda a los convenios colectivos, que podrán desarrollarlos de la manera que consideren sus negociadores, siempre que dichos derechos no queden vacíos de contenido o se conviertan en derechos irreconocibles.

2. El art. 39 ET regula la movilidad funcional y en su apartado tercero dispone que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. Es claro, por tanto, que, si la empresa encomienda a sus trabajadores la realización de funciones inferiores a las de su categoría, deberá mantenerles la retribución de la misma, porque si no se hiciera así, se quebraría injustificadamente el equilibrio contractual.

3. Como adelantamos más arriba, el proceso de adjudicación de las plazas de Mando Intermedio y Cuadro se ajusta al régimen regulador de la Norma Marco de Movilidad, en cuyo apartado 1.5 se establece el protocolo para la toma de posesión, que se constituye en requisito constitutivo para el desempeño del nuevo puesto de trabajo.

Dicho apartado tiene una regulación peculiar, puesto que en su primer párrafo establece una regla general, según la cual el trabajador deberá tomar posesión de la plaza asignada en el plazo máximo de diez días desde la fecha en que deba empezar a regir el cambio de situación, lo que constituye un mandato perentorio. Sin embargo, los apartados a) y b) excepcionan la regla general antes dicha, puesto que, si la plaza asignada pertenece a la misma Unidad de Negocio u Órgano Corporativo desde el que ha participado el trabajador, el plazo para la toma de posesión será de un mes, o de tres meses, si la plaza asignada pertenece a una Unidad de Negocio u Órgano Corporativo distinto al que estaba adscrito el trabajador, lo que vacía de contenido la generalidad de la primera regla.

El apartado siguiente, cuestiona nuevamente lo pactado en los precedentes, puesto que, si los trabajadores no tomaran posesión de sus plazas en los plazos mencionados, se les indemnizará con la cantidad fijada en las Tablas Salariales vigentes en concepto de gastos de destacamento por demora de traslado. Dicha compensación no distingue entre los supuestos de movilidad horizontal de los casos de movilidad ascendente, lo cual comporta que se indemnice igualmente dos circunstancias completamente diferentes, puesto que, en los supuestos de movilidad horizontal los trabajadores continúan realizando el mismo trabajo y cobrando el mismo salario que cobrarán cuando tomen posesión de su nueva plaza, compensándoseles los gastos de desplazamiento, mientras que, en los supuestos de movilidad vertical, los trabajadores, que han ganado definitivamente sus plazas en concurso, son mantenidos unilateralmente por la empresa en sus puestos de trabajo, realizando las mismas funciones y percibiendo el mismo salario, lo que les priva de su derecho a la promoción profesional y económica, a la que tienen derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.1 CE, en relación con los arts. 4.2.b, 24 y 25 ET, sin que la indemnización de los gastos de destacamento compense en absoluto la pérdida de sus derechos a la promoción profesional y económica.

4. El recurrente reclama precisamente que no se aplique el apartado 1.5 de la Norma Marco de Movilidad, puesto que su movilidad es vertical-ascendente y no puede quedar al arbitrio de la empresa retrasar sine die la toma de posesión en su nuevo puesto de trabajo, una vez constatado que en las bases de convocatoria se estableció que 'la fecha en que comenzarán a regir los cambios de situación de esta convocatoria, tanto en la fase de movilidad geográfica como de la funcional, será el 15 de diciembre de 2014', por lo que deberá ser indemnizado con las diferencias retributivas entre ambas categoría profesionales, así como los gastos de desplazamiento. Por el contrario, ADIF mantiene que se ha ceñido rigurosamente a lo pactado en el convenio, por lo que no cabe indemnización alguna.

5. Como hemos adelantado, la regulación convencional no distingue entre los supuestos de movilidad horizontal, de los casos de movilidad ascendente, lo cual comporta que se indemnice igualmente dos circunstancias completamente diferentes: en los supuestos de movilidad horizontal los trabajadores continúan realizando el mismo trabajo y cobrando el mismo salario que cuando tomen posesión de su nueva plaza, compensándoseles los gastos de desplazamiento, mientras que, en los supuestos de movilidad vertical, los trabajadores, que han ganado definitivamente sus plazas en concurso, son mantenidos unilateralmente por la empresa en sus puestos de trabajo, realizando las mismas funciones y percibiendo el mismo salario.

Este resultado contradice las exigencias de su derecho a la promoción profesional y económica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.1 CE, en relación con los arts. 4.2.b, 24 y 25 ET, sin que la indemnización de los gastos de destacamento compense en absoluto la pérdida de sus derechos a la promoción profesional y económica. Igualmente, se trata de una conclusión que ignora las exigencias del derecho a percibir la remuneración que corresponda conforme a las normas aplicables.

Desde esta perspectiva, lo que el recurso interesa es que no se aplique el apartado 1.5 de la Norma Marco de Movilidad, puesto que su movilidad es vertical-ascendente y no puede quedar al arbitrio de la empresa retrasar sine die la toma de posesión en su nuevo puesto de trabajo, una vez constatado que en las bases de convocatoria se estableció que 'la fecha en que comenzarán a regir los cambios de situación de esta convocatoria, tanto en la fase de movilidad geográfica como de la funcional, será el 15 de diciembre de 2014'. El recurrente reclama que se le indemnice con las diferencias retributivas entre ambas categorías profesionales, así como otros gastos, aunque esta segunda cuestión ha quedado al margen del debate casacional, puesto que la sentencia de contraste no hace pronunciamiento alguno al respecto. Por el contrario, ADIF mantiene que se ha ceñido rigurosamente a lo pactado en el convenio, por lo que no cabe indemnización alguna.

La Sala se ha ocupado reiteradamente de resolver supuestos de impugnación de los actos que se produzcan en aplicación del convenio, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. Por ejemplo, la STS 99/2019 de 7 de febrero (rc. 223/2017) concluye así:

'Tal y como bien se indica en la resolución recurrida, debe aplicarse en estos casos lo dispuesto en el art. 163. 4 LRJS cuando dice que: ' La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos'.

Con total rotundidad nos dice este precepto que no hay obstáculo legal para que los trabajadores puedan plantear conflictos colectivos - o individuales- contra las actuaciones que lleven a cabo las empresas en la aplicación de un convenio colectivo, fundadas precisamente en la consideración de que los preceptos convencionales a los que se acoge la empresa son contrarios a derecho, sin necesidad de la impugnación directa de tales preceptos, y sin perjuicio de que el órgano judicial debe poner en conocimiento del Ministerio Fiscal esa circunstancia si entiende finalmente que son ilegales aquellas previsiones convencionales'.

6. Así pues, atendiendo a los criterios examinados, la Sala considera que,

a) La aplicación del apartado 1.5 de la Norma Marco de Movilidad, asumida por la sentencia recurrida, no se ajusta a Derecho, por cuanto vacía de contenido el derecho a la promoción profesional y económica del demandante, garantizada por el art. 35.1 CE, en relación con los arts. 4.2.b, 24 y 25 ET, puesto que permite bloquear sin límite la toma de posesión de su puesto de trabajo, aunque la propia ADIF se había dado como límite para que rigieran los cambios de situación derivados de la convocatoria, tanto en la fase de movilidad geográfica como en la funcional, el 15 de diciembre de 2014, sin que el abono de los gastos de destacamento compense el perjuicio sufrido.

b) Sin embargo, no estamos propiamente ante un resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, sino ante una verdadera reclamación de los salarios adeudados, no cuadrando a tal supuesto la invocación de los correspondientes preceptos del Código Civil sobre incumplimiento contractual. Recordemos que la naturaleza jurídica de las percepciones económicas derivadas de la relación laboral no depende de la denominación recibida o de la voluntad de las partes. Desde el momento de la toma de posesión en la nueva plaza desde que transcurre el plazo posesorio máximo fijado al efecto, quien ha obtenido un ascenso debe ser remunerado conforme a su nueva clasificación profesional, incluso en el caso extremo de que la empresa se retrasare en darle cualquier ocupación ( art. 30 ET). Por lo demás, en el seno de este procedimiento no ha habido discusión acerca de si procedía descontar de esas cantidades lo percibido en concepto de gastos por destacamento, sino que han quedado como definitivamente litigiosas las cantidades ya mencionadas para cada uno de los reclamantes. Pero nuestra doctrina aboca a diferenciar el devengo de las remuneraciones salariales y el de los gastos por destacamento.

c) A la solución postulada por el recurso puede accederse mediante una interpretación correctora de lo previsto en el convenio colectivo (lo que aboca a considerarlo parcialmente ilegal) o mediante una interpretación integradora (que considere lo previsto en el convenio como compatible con el abono de las retribuciones propias del nuevo puesto de trabajo obtenido). A nuestros efectos, resulta tan válido un camino cuanto el otro, puesto que se trata de unificar la solución al tipo de litigio en cuestión.

d) La STS 968/2018 de 20 noviembre (rec. 221/2017) ha resumido la doctrina de la Sala sobre el alcance de las sentencias sobre impugnación de convenios:

Ante la confusa redacción de la LRJS, nuestra doctrina ha debido precisar los límites del control judicial de referencia. De manera resumida, la doctrina sentada, que hemos de respetar por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica, es la que sigue.

A través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación.

El fallo de la sentencia ha de ser congruente con lo solicitado, concediendo, denegando o accediendo parcialmente a lo pedido.

Para descartar la ilegalidad solicitada cabe evidenciar que una o varias interpretaciones así lo exigen, pero sin que ese razonamiento o condicionante acceda al fallo.

La interpretación de los preceptos, mostrando su ajuste a Derecho y descartando su ilegalidad, vincula con los efectos propios de la cosa juzgada e impide ulteriores declaraciones de ilegalidad o inaplicaciones del convenio, pero no otros entendimientos.

Conflictos (individuales o colectivos) posteriores pueden versar sobre el significado o modo de aplicar el convenio en los extremos no declarados ilegales.

Puesto que consideramos que cabe una interpretación de lo previsto en el convenio colectivo que no exija su declaración de ilegalidad, no vamos a activar el mecanismo nomofiláctico que el artículo 163.4 LRJS alberga.

7. Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, procede la estimación parcial del recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate en suplicación, estimar parcialmente el recurso de suplicación, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.11 de Madrid de 17 de mayo de 2017, que revocamos y condenamos a ADIF a abonar al demandante la cantidad de 10.241 euros por diferencias retributivas entre ambas categorías en el período abril 2015-marzo 2016, incluyendo el interés por mora del artículo 29.3 ET, sin que podamos resolver sobre los gastos de desplazamiento, reclamados por el demandante, por cuanto la sentencia de contraste no contiene ningún pronunciamiento sobre dicha pretensión. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.Estimar parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por D. Diego.

2. Casar y anular la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de enero de 2018, recaída en su recurso de suplicación núm. 1067/2017, que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid de 17de mayo de 2015 en sus autos 550/2016, que desestimó la demanda en reclamación de materias laborales, interpuesta por D. Diego contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y resolviendo el debate en suplicación condenar a ADIF a retribuir al demandante, por las diferencias retributivas entre ambas categorías en el período abril 2015 a marzo de 2016, la cantidad de 10.241 euros, incluyendo el interés por mora del artículo 29.3 ET.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.