Sentencia SOCIAL Nº 613/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1138/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0060791
Procedimiento Recurso de Suplicación 1138/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 1330/2018
Materia: Modificación condiciones laborales
Sentencia número: 613
Ilmos. Sres
Dña. M. AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
Dña. ALICIA CATALÁ PELLÓN
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a 29 de junio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Quinta de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1138/2019 formalizado por el letrado DON JUAN PABLO PAJARES
ALMEIDA en nombre y representación de DON Ovidio y DOÑA Erica , contra la sentencia número 293/2019
de fecha 1 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, en sus autos
número 1330/2018, seguidos a instancias de los recurrentes frente a KONECTA BTO, S.L., siendo parte el
MINISTERIO FISCAL en reclamación por modificación sustancial de condiciones laborales y tutela de derechos

fundamentales, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Los demandantes DOÑA Erica con DNI nº NUM000 y DON Ovidio con DNI nº NUM001 prestan servicios para la empresa KONECTA BTO SL, ostentando categoría profesional de GESTORES TELEFONICOS, conforme a contratos indefinidos a tiempo parcial de 76,90% de la jornada anual, prestando servicios de lunes a viernes en el centro de trabajo c/San Romualdo nº 26 DE Madrid y salarios mensuales con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias siguientes: Erica : 1.754,55 euros y Ovidio : 1.692,04 euros.



SEGUNDO.- En fecha 01.03.2010 KONECTA BTO SL resulta adjudicataria de la Campaña del servicio telefónico de información de la Agencia Tributaria, fecha en la que suscribe con los demandantes contratos de trabajo temporales que tras SJS nº 15 ratificada por STSJ Madrid se convierten en indefinidos; la antigüedad en el servicio citado de Dª Erica es 15.10.1996 y de D Ovidio de 01.03.2010.



TERCERO.- Quince trabajadores de KONECTA remiten a la Agencia Tributaria escrito de queja de fecha 12.11.2018 frente a la actuación que dicen que su empleadora está llevando a cabo.

Entre los 15 trabajadores de los dos demandantes figura Dª Erica .

(Folio 16 a 18)

CUARTO.- El 19.11.2018 los demandantes y otros trabajadores más, reciben la siguiente comunicación: 'Por medio de la presente, le notificamos que, a partir del día 22 de Noviembre y hasta el 3 de Diciembre de 2018, Ud. pasará a incorporarse a la formación para el servicio de IBERDROLA en horario de 09:00 a 15:00 horas en el centro de trabajo sito en la Calle San Romualdo 26 Madrid.

Una vez superada esta, se incorporará al servicio, en las siguientes condiciones laborales: Contrato de trabajo: Indefinido Centro de Trabajo: Calle San Romualdo 26 Jornada: 30 horas semanales Horario: de 09:00 a 15:00 horas Resto de condiciones: Permanecerán inalteradas el resto de las condiciones establecidas en el contrato de trabajo suscrito en su día'.

Cartas seguidas de otras fechadas el 18.12.2018 con el siguiente contenido: 'Le informamos que a partir del 01.01.20t9 pasará a formar parte del equipo BACK Up de la campaña Iberdrola, por el que en caso de necesidad prestará servicios en dicha campaña previo aviso, en su horario de trabajo y en la planta 6 de su mismo centro de trabajo (san Romualdo 26)'.



QUINTO.- La empresa repuso a los demandantes en la campaña de la Agencia Tributaria en fechas 13 y 14 de enero de 2019.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Erica y DON Ovidio frente a KONECTA BTO SL, declaro que en estos autos no ha quedado acreditada la existencia de lesión de los derechos fundamentales de los trabajadores, por tanto, absuelvo a la parte demandada de las reclamaciones frente a la misma formuladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON FRANCISCO LUIS LASO NOYA en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 21 de noviembre de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian los recurrentes la vulneración del artículo 96.1 de la misma norma en relación con la doctrina constitucional sobre la prueba indiciaria en los casos en que se cuestiona una medida empresarial con la garantía de indemnidad que integra el artículo 24.1 de la Constitución ya que consta que prestaban servicios en la campaña de la Agencia Tributaria y ven modificadas sus funciones para incorporarse después al servicio de IBERDROLA volviendo después a la anterior campaña, por lo que, en ausencia de controversia actual sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, mantienen la acción sobre invocación de derechos fundamentales por vulneración de la garantía de indemnidad, al haber aportado, a su juicio indicios suficientes no habiendo cumplido la empresa con su carga probatoria dirigida a demostrar que la modificación de funciones estaba justificada.

Tal y como pone de manifiesto la juzgadora a quo en el escrito remitido a la Agencia Tributaria no consta como firmante el actor Sr. Ovidio , no habiendo sido los recurrentes los únicos trabajadores que fueron cambiados de campaña, manteniendo la misma jornada, igual horario e idéntico salario, por lo que no puede considerarse que exista represalia alguna vulneradora del principio de indemnidad.

Además esta Sala se ha pronunciado ya respecto del cambio de contrata y la alegada vulneración de la garantía de indemnidad, en la sentencia de esta sección que se reitera en la de la sec. 3ª, de 15-10-2019, nº 784/2019, rec. 718/2019, como sigue: '

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la inaplicación de los artículos 55.5 del estatuto de los Trabajadores , 108.2 y 182 de la citada ley procesal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución y con la jurisprudencia que los interpreta, alegando que procede la declaración de nulidad por haber aportado indicios suficientes para sospechar que la medida adoptada por la empresa tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional, no habiendo destruido la empresa los indicios, dado que se impugna un cambio de campaña, desde la de ITB de información tributaria, a BANKIA, IBERDROLA, RESYS y SANTANDER, constando acreditadas las demandas y denuncias formuladas por su parte frente a la empresa, obedeciendo el cambio de campaña a una represalia por su actitud reivindicativa, por lo que concluyen que se vulnera la garantía de indemnidad y solicita además una indemnización por tal vulneración.

La Sección Quinta de esta Sala, en la reciente sentencia del día 14 de este mismo mes, recurso de suplicación nº 661/19 , se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas por compañeros de los recurrentes en las mismas circunstancias y formulando los mismos pedimentos, frente a sentencia del mismo juzgado que contiene los mismos hechos y fundamentos de derecho que la aquí impugnada, en la siguiente forma: 'Así las cosas debe traerse a colación la reciente sentencia del TS de 22 de enero de 2019 Sentencia: 36/2019, Recurso: 3701/2016 , en la que se cita la sentencia de 26 abril de 2018 (rec. 2340/2016 ), que razona en los términos que siguen 'En definitiva el derecho a la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, significa que del ejercicio de una acción judicial - individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para el trabajador'.

Sigue diciendo la sentencia de referencia que es al demandante '(...) a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992 , de 14 de febreroy180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )'.

En el supuesto examinado los recurrentes imputan a la empresa demandada que ha vulnerado su derecho a la garantía de indemnidad ya que procedió a un cambio de campaña con posterioridad al ejercicio por parte de los demandantes de una serie de acciones judiciales que se recogen el ordinal décimo primero y décimo segundo de la relación fáctica.

La conducta empresarial consistente en un cambio de campaña temporal a los demandantes permaneciendo inalteradas las condiciones establecidas en los contratos, no puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad, ya que no puede tildarse de reacción de la empresa ante el ejercicio de acciones judiciales previas, pues como bien se razona en instancia las reclamaciones judiciales (hecho probado décimo primero y segundo) efectuadas por un colectivo entre los que se encuentran los hoy demandantes frente a la demandada, no se aúnan a los cambios de campaña que se realiza por la empresa en los periodos a que se refiere la sentencia y que no han sido cuestionados, sino que son debidos a una caída de actividad que requería aplicar medidas puntuales de flexibilidad adscribiendo de forma temporal a los trabajadores de una campaña a otra (Fundamento de Derecho Cuarto); de hecho a partir de 1 de abril de 2019 la empresa comunica a los demandantes que a partir de esa fecha pasarán a incorporarse al servicio de la campaña ITB refuerzo Madrid con las mismas condiciones laborales.

Los indicios aportados por los trabajadores aparecen contrarrestados por otros datos ya expuestos y la convicción judicial de que no se ha vulnerado el derecho fundamental en juego resulta concordante con la jurisprudencia expuesta.

El motivo se desestima y con ello el recurso sin entrar a conocer del último motivo por devenir innecesario a la vista de la desestimación del precedente.' Razonamiento que reiteramos por seguridad jurídica y conforme a los cuales el recurso igualmente se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 1138/2019 formalizado por el letrado DON JUAN PABLO PAJARES ALMEIDA en nombre y representación de DON Ovidio y DOÑA Erica , contra la sentencia número 293/2019 de fecha 1 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, en sus autos número 1330/2018, seguidos a instancias de los recurrentes frente a KONECTA BTO, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL en reclamación por modificación sustancial de condiciones laborales y tutela de derechos fundamentales y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1138-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-1138-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.