Sentencia SOCIAL Nº 613/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 3, Rec 676/2021 de 28 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

ALBACETE

DESPIDO Nº 676/2021

SENTENCIA: 00613/2021

En Albacete, a veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Dª María del Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. de Refuerzo del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Despido, seguidos ante este Juzgado bajo el Número 676/2021, a instancia de Dª Marisol, actuando en su propio nombre y derecho, contra la empresa Circunvalación Almansa S.L., asistida del Letrado D. Juan Miguel Sánchez González, habiéndose dado traslado a FOGASA que no comparece, cuyos autos versan sobre despido, atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de septiembre de 2021 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados la presente demanda que correspondió a este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictará sentencia estimado íntegramente la presente demanda, y se declare la improcedencia del despido, y al mismo tiempo, se declare la improcedencia de la contratación, se estime la reclamación de cantidades presente y se condene a la empresa demandada a abonar las cantidades reclamadas por los conceptos detallados en la reclamación y, en consecuencia, proceda a abonar el total importe reclamado, más el interés legal por mora que prevé el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 29.3.

SEGUNDO.-Tras la subsanación de defectos fue admitida a trámite la demanda, y se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 17 de diciembre de 2021, compareciendo las partes, las cuales después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho en los que fundaban sus pretensiones, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, que fue admitida. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en la grabación efectuada al efecto y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.- La actora, Dª Marisol, con D.N.I. Nº NUM000, ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la empresa demandada, Circunvalación Almansa S.L., en el Restaurante 'Viterra Natural Restaurant', sito en la localidad de Almansa (Albacete), con la actividad económica de Restaurante Café Bar.

La trabajadora inició su actividad laboral con la empresa el día 17 de julio de 2020, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con jornada de 40 horas semanales, con una duración hasta el día 19 de julio de 2020, contrato aportado por la parte actora a su ramo de prueba y documento nº 1 aportado por la parte demandada, consistente en el contrato de trabajo temporal.

Con fecha 22 de julio de 2020 se formalizó entre las partes nuevo contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, siendo la jornada ordinaria de trabajo de 35 horas semanales, con la categoría profesional de ayudante de cocina y con una duración hasta el día 21 de noviembre de 2020, con una distribución del trabajo según cuadro horario y con un salario bruto de 1.245,53€ mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Con fecha 22 de noviembre de 2020, el contrato fue prorrogado ocho meses, desde el día 22 de noviembre de 2020 hasta el día 21 de julio de 2021, y por una duración inicial de cuatro meses, siendo el tiempo acumulado del contrato inicial más las prórrogas de doce meses, contrato y prórroga aportados por la parte actora a su ramo de prueba y documentos nº 2 y 3 aportados por la parte demandada, consistente en el contrato de trabajo temporal y su prórroga.

Desde el mes diciembre de 2020, la Sra. Marisol prestó servicios en la empresa demandada al 50% de la jornada, de 10:00 horas a 14:00 horas, de miércoles a domingo, hojas de registro diario de jornada, documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada

El Convenio Colectivo de aplicación es el de Hostelería de la provincia de Albacete.

La trabajadora no ha ostentado la condición de representante sindical de la empresa.

SEGUNDO.-La empresa Circunvalación Almansa, S.L. con fecha 21 de julio de 2021 dio por terminada la relación laboral entregando a la trabajadora la cantidad de 618,18€ en concepto de saldo y finiquito, de ellos 280,32€ por la finalización de su contrato, no prestando la actora conformidad con dicha reclamación, documento que firmó la trabajadora el día 28 de julio de 2021, documento aportado por la parte demandada junto a las nóminas de la trabajadora, grupo de documentos nº 4.

La trabajadora recibió un mensaje de la TGSS con fecha 21 de julio de 2021 en el que se le comunicaba la baja en el empresa, Circunvalación Almansa, S.L. El 31 de julio de 2021 fue citada en la Asesoría Plaza Asesores para la firma del finiquito.

Los contratos suscritos entre la empresa demandada y la trabajadora, contratos temporales eventual por circunstancias de la producción, especificaban que se eran para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en atender acumulación de tareas terraza de verano. La Sra. Marisol ha venido desarrollando durante el tiempo que duró la relación laboral una actividad habitual, permanente y ordinaria de la empresa, con turnos de trabajo permanentes y ordinarios.

Pese a que la categoría profesional era la de ayudante de cocina, constando en unas nóminas la categoría profesional de ayudante de cocina y en otras la de ayudante de camarero, ambos del Nivel Salarial VI, grupo de nóminas aportado por la parte demandada como documento nº 4.

TERCERO.-Durante el tiempo que la actora prestó servicios en la empresa ha causado baja médica al menos en cuatro ocasiones, como señala la demandante en su demanda: Del 22 de noviembre de 2020 al 30 de noviembre de 2020, del 9 de diciembre de 2020 al 14 de diciembre de 2020, del 22 de junio de 2021 al 30 de junio de 2021 y del 1 de julio de 2021 al 30 de julio de 2021.

Las cuantías a percibir durante estas bajas fueron calculadas por debajo de lo que dicta la Ley, según lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo.

El artículo 42 del Convenio Colectivo de Hostelería de Albacete dispone que 'En los supuestos de incapacidad temporal por contingencias profesionales, la empresa abonará las diferencias entre las prestaciones de la Seguridad Social y el 100% de la base reguladora correspondiente al mes anterior al que se produzca la incapacidad desde el primer día de la baja hasta que dure la situación de I.T. En el resto de supuestos de incapacidad temporal la empresa abonará las diferencias entre las prestaciones de la Seguridad Social y el 75% de la base reguladora correspondiente al mes anterior al que se produce la incapacidad desde el 4º hasta el 59 día de la baja...

CUARTO.-Reclama la trabajadora la cantidad total de 7.776,72€, por distintos conceptos desglosadas en el hecho décimo de la demanda y en el hecho décimo de su escrito de subsanación de la demanda, presentado con fecha 1 de octubre de 2021, a los que cabe remitirse, en las siguientes cuantías:

-Horas extraordinarias no retribuidas conforme al Convenio Colectivo de Hostelería de Albacete (12,45€/hora): la cantidad de 3.605,52€ brutos.

-Plus de Nocturnidad (9,66€/hora): la cantidad de 1.183,36€ brutos.

-Trabajo en Festivos (14,70€ hora): la cantidad de 1.271,55€ brutos.

-Plus de Convenio: la cantidad de 455,94€ brutos.

-Bolsa de vacaciones: 6,25€ brutos.

-Diferencia entre complementos de I.T. percibidos y a percibir, la cantidad total de 209,41€.

-Diferencia entre salario percibido y a percibir, la cantidad de 477,54€.

-Vacaciones no disfrutadas: 252€

-Compensación por falta de preaviso del despido: 315,15€.

La representación de la empresa reconoce en el acto del juicio adeudar a la trabajadora las siguientes cantidades:

455,94€ por Plus de Convenio

6,25€ por Bolsa de Vacaciones

209,41€ por Complemento de I.T.

49 días de Plus de Nocturnidad, a razón de 1,26€, lo que hace un total de 61,74€.

QUINTO.-Por la representación de la empresa se aporta como documento nº 8 registros diarios de jornada de trabajo, de los meses de julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2020 y de los meses de enero y marzo de 2021, firmados por la Sra. Marisol, documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada.

Los registros de jornada diarios de trabajo de los meses de noviembre de 2020 y de abril de 2021 a julio de 2021 fueron aportados por la trabajadora, en blanco, sin que conste en lo mismos jornada alguna realizada por la trabajadora, documento aportado a su ramo de prueba.

SEXTO.-Se dan por reproducidos todos los documentos aportados por las partes a sus ramos de prueba.

SÉPTIMO.-Se dan por reproducidas las testificales de Dª Tatiana y Dª Tomasa, trabajadoras de la empresa demandada y compañeras de trabajo de la demandante y el interrogatorio del representante legal de la empresa D. Landelino.

OCTAVO.-La empresa demandada, presentó un ERE de cierre, siendo los trabajadores asesorados por los sindicatos, siéndoles entregada a los trabajadores que permanecían en la empresa, entre ellas las dos testigos que deponen en el acto del juicio, una de ellas miembro de la Comisión Negociadora, Sra. Tatiana, toda la documentación referida al ERE, y las indemnizaciones correspondientes y alcanzándose acuerdo en el período de consultas, testificales de ambas trabajadoras.

NOVENO.-En el acto del juicio se aportaron audios por la demandante, que fueron escuchados en los cortes que la propia Sra. Marisol indicó, cuyo pendrive ha quedado unido a autos. Dichos audios consistían en conversaciones mantenidas entre la actora y la Gerente de la empresa demandada.

DÉCIMO.-Se celebró acto conciliación el día 14 de septiembre de 2021 con el resultado de 'sin avenencia', documento presentado junto con el escrito de subsanación de la demanda con fecha 1 de octubre de 2021,

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora, Dª Marisol, acción de despido para que se declare la improcedencia del mismo, al considerar que nos encontramos ante un despido no ajustado a Derecho, al entender que los contratos suscritos fueron realizados en fraude de Ley, por lo que la extinción de su contrato supone un despido improcedente. Acumula a la acción de despido, la de reclamación de cantidad por todos los conceptos que desglosa en el hecho décimo de la demanda y en el hecho décimo del escrito de subsanación presentado por la demandante con fecha 1 de octubre de 2021, al ser requerida por este Juzgado; cantidades totales que se han hecho constar en el hecho probado cuarto de la presente resolución, hechos a los que cabe remitirse, reclamando un total por todos los conceptos de 7.776,72€, más el 10% de interés de demora, todo ello en base a las alegaciones que la demandante, en su propio nombre y derecho, estimó oportunas.

La representación de la parte demandada, la empresa, Circunvalación Almansa, S.L., se opone parcialmente a la demanda y solicita su desestimación, en base a todas las alegaciones que tuvo por convenientes. Reconoció la improcedencia del despido, al haberse superado el contrato temporal. Y se opuso a la reclamación de cantidades efectuada por la parte actora por desproporcionada. Reconoció adeudar el plus de convenio en cuantía de 455,94€, la bolsa de vacaciones, 6,25 €, el complemento de I.T, 209,41€ y 61,74€ de plus de nocturnidad; oponiéndose al resto de conceptos reclamados en base a las alegaciones que estimo oportunas.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, la documental aportada por las partes, el interrogatorio del legal representante de la empresa demandada, las testificales practicadas de dos trabajadores de la empresa, los audios aportados, pruebas que han sido concretadas en los hechos probados.

TERCERO.-La representación de la empresa demandada, Circunvalación Almansa, S.L. reconoció la improcedencia del despido de la actora, al haber superado la contratación temporal, lo que supone un allanamiento a la acción de despido ejercitada por la parte actora, allanamiento que viene previsto en los artículos 85.7 de la LJS y en el 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero aún siendo así, procede sentar lo siguiente, respecto al contrato de trabajo suscrito entre la Sra. Marisol y la empresa Circunvalación Almansa S.L..

El contrato temporal es aquel que tiene por objeto el establecimiento de una relación laboral entre el empresario y la persona trabajadora por un tiempo determinado. Las circunstancias de temporalidad pueden ser: La realización de una obra o servicio determinado o cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieren, aun tratándose del a actividad normal de la empresa y para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo.

El contrato eventual por circunstancias de la producción, viene regulado en el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, en el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998 y en el artículo 13 del Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Albacete.

El contrato eventual por circunstancias de la producción es aquel que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, como acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. El Convenio Colectivo de aplicación podrá determinar las actividades para las que pueden contratarse trabajadores eventuales o fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la platilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para 12 meses. En atención al carácter estacional de la actividad de los Convenio Colectivos de ámbito sectorial estatal o en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar: 1. La duración máxima del contrato. 2. El período dentro del cual puede celebrarse y 3 ambas cosas. Los convenios colectivos no podrán establecer un período de referencia superior a 18 meses ni una duración máxima de contrato superior Â? partes de dicho período de referencia, no siendo superior a 12 meses.

Las características del contrato eventual por circunstancias de la producción son:

El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique.

El contrato deberá determinar la duración del mismo.

Podrá concertarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

Los contratos eventuales por circunstancias de la producción deberán formalizarse por escritocuando su duración sea superior a 4 semanas o se concierten a tiempo parcial.

En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal establecida, podrá prorrogarse, una única vez, mediante acuerdo de las partes, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

El contrato eventual por circunstancias de la producción se extinguirá, previa denuncia de cualquiera de las partes, por la expiración del tiempo convenido.

Los contratos que tengan establecida legal o convencionalmente una duración máxima y que se hubiesen concertado por una duración inferior a la misma se entenderán prorrogados tácitamente, hasta la correspondiente duración máxima, cuando no hubiese mediado denuncia o prórroga expresa antes de su vencimiento y el trabajador continúe prestando servicios.

QUINTO.-En el caso de autos, la actora fue contratada con fecha 17 de julio de 2020, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción, contrato que se extendió hasta el día 19 de julio de 2020. El 22 de julio de 2020 se suscribe otro contrato eventual por circunstancias de la producción hasta el 21 de noviembre de 2020, siendo éste prorrogado el día 22 de noviembre de 2020 hasta el día 21 de julio de 2021, fecha en la que se pone fin a la relación laboral. Se hacía constar en los contratos que las circunstancias que exigían la contratación temporal eran atender acumulación de tareas en terraza de verano. Pero la trabajadora durante la su relación laboral ha realizado la actividad permanente y ordinaria de la empresa, con los turnos según cuadro horario que le correspondían, siendo que cuando se prorroga el contrato el 22 de noviembre de 2020, no existían las circunstancias consistentes en atender acumulación de tareas en terraza de verano, ni tan siquiera en los meses de octubre y noviembre de 2020. No puede considerarse que se haya dado durante todo el tiempo de su relación laboral una acumulación de tareas o circunstancias de la producción que permitiese la realización de un contrato temporal por circunstancias de la producción, ni tampoco manifestó la empresa que hubiera finalizado la acumulación de trabajo ni ningún otro motivo origen del contrato temporal.

Si la empresa demandada tenía una necesidad permanente, no se debió contratar a la trabajadora de manera temporal por circunstancias de la producción, porque lo que se demuestra con el contrato suscrito es que lo que la trabajadora atendió fue la actividad permanente y ordinaria de la empresa, lo que da lugar a que con este contrato temporal la empresa, cubriera una necesidad indefinida. El ordenamiento jurídico laboral obliga a la empresa cuando hace un contrato temporal a demostrar dos cuestiones: Acreditar la necesidad temporal del contrato de trabajo y acreditar que ha realizado un contrato temporal adecuado, con los límites temporales en cada caso, para la necesidad temporal que pretendiese cubrir.

Por tanto, en el caso de autos, cabe entender que el contrato suscrito entre la empresa y el actor, lo fue en fraude de ley, pues se hizo con una duración temporal, pero en realidad estaba cubriendo una necesidad permanente de la empresa. Es por ello, que se ha utilizado de forma fraudulenta la contratación, lo que da lugar a declarar que la relación laboral de la trabajadora es indefinida y no temporal, habiéndose utilizado la contratación temporal de la trabajadora en fraude de Ley.

En consecuencia, la finalización del contrato, comunicada a la trabajadora mediante un mensaje de la TGSS y por la empresa, con fecha con fecha 21 de julio de 2021, se considera un despido improcedente, que la propia representación de la empresa reconoce como tal en el acto del juicio.

SEXTO.-Así, declarado improcedente el despido de la actora, la empresa demandada, Circunvalación Almansa S.L, debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido llevado a cabo el día 21 de julio de 2021, con efectos de ese mismo día o satisfacer a la misma la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión (art.56.2 del E.T.)

En consecuencia, y para el caso de que la empresa demandada, optase por la indemnización a la trabajadora demandante, la cantidad a abonar ascendería a la suma de 1.463,92 €, tomando como base para dicho cálculo el salario bruto mensual de 1.245,53 €, atendiendo al período de duración de la relación laboral desde el día 17 de julio de 2020 hasta el día 21 de julio de 2021, fecha esta última en la que produjo efectos el despido que ahora se declara improcedente.

Como está acreditado la trabajadora percibió la cantidad de 280,32 €, como indemnización por el fin de su relación laboral, cantidad ésta que se debe descontar de la indemnización por despido improcedente, ascendiendo en consecuencia la indemnización que la trabajadora debe percibir por despido improcedente a la de 1.183,60€.

SÉPTIMO.-Acumula la parte actora a la acción de despido, la de reclamación de la cantidad de 7.776,72€, por los conceptos que se han hecho constar en el hecho probado cuarto y se encuentran desglosados en el hecho décimo de la demanda, hechos a los que cabe remitirse.

La representación de la empresa reconoce en el acto del juicio, que se adeudan varios conceptos de los reclamados, oponiéndose al resto de la reclamación.

Así, procede otorgar a la trabajadora las siguientes cantidades que reclama y que reconoce la empresa adeudar:

Plus de Convenio, en cuantía de 455,94€.

Bolsa de Vacaciones, en la cantidad de 6,25€.

Complemento de Incapacidad Temporal, la cantidad de 209,41€; cantidades no discutidas que ascienden a un total debido por la empresa de671,60€.

OCTAVO.-Comenzando por los conceptos reclamados por la Sra. Marisol y discutidos por la empresa, en primer lugar procede analizar las horas extraordinariasque se reclaman en cuantía de 3.605,52€, a razón de 12,45€/hora.

Y en relación con la reclamación de horas extraordinarias que se reclaman por la Sra. Marisol, procede su desestimación, dado que no solamente rigen las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el Art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva, sino que la jurisprudencia interpretativa al respecto viene exigiendo con gran rigor la prueba una a una y día a día de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 31 de enero de 1990 y 11 de junio de 1993), ello lo es salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, de tal manera que, al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias, (STCT de 30 de mayo de 1988 y STSJ- Asturias de 10 de Octubre de 2008 con cita de las SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 y 22 de diciembre de 1992 , entre otras).

Y en el caso de autos, no se ha probado por la actora con la aportación de los audios que fueron escuchados en el acto del juicio y la documental aportada, que se hubiese realizado las horas extraordinarias que reclama. Y ello, porque, aunque es cierto que habla con su interlocutora, la Gerente de la empresa, de la realización de horas extras, con ello no puede acreditarse que todas las horas que reclama fuesen realizadas por la trabajadora. Además, hay que tener en cuenta que se han aportado por la parte demandada, los registros diarios de jornada de los meses de julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2020, y los de los meses de enero y marzo de 2021, en los que constan las firmas de la trabajadora demandante y la realización de la jornada diaria en dichos meses, sin que conste que se hacían por la trabajadora horas que superasen la jornada ordinaria de trabajo. La demandante alega que se le hacía firmar dichos registros diarios con las horas para las que fue contratada y si no lo hacía se iba a la calle, pero dicha alegación está carente de prueba. Pero, es que además aporta la parte actora los registros de jornada diaria de trabajo de los meses de abril a julio de 2021, que están en blanco, por lo que en ese período ni siquiera consta cual era la jornada de trabajo que realizaba la trabajadora. Y al respecto alega la representación de la empresa, que dichos registros de jornada no estaban en la empresa de lo que deduce el Letrado que era porque se los había llevado la trabajadora demandante. Las dos testigos que deponen en el acto del juicio y el representante legal de la empresa, Sr. Landelino vienen a manifestar que no se hacían horas extras como tal en la empresa, y si se hacía alguna hora extra era puntual y se les compensaba con días libres o vacaciones.

Es por ello, que la prueba practicada, no es apta para tener por acreditada la realización de las horas extraordinarias que se dice se llevaron a cabo en el período reclamado, al no haberse probado de manera satisfactoria, la realización de trabajo extraordinario, por lo que procede desestimar dicha reclamación.

NOVENO.-Por lo que respecta al Plus de Nocturnidad, la demandante no está reclamando el Plus como tal, sino que reclama la hora completa de nocturnidad en cuantía de 9,66€/hora. El artículo 50 del Convenio Colectivo de aplicación dispone que 'Se considerará trabajo nocturno el comprendido entre las 10 horas de la noche y las 6 de la mañana'. Y las horas nocturnas como tal, ya se abonaban en nómina, conforme al Registro diario de la jornada que refleja las horas nocturnas que trabajaba la actora, por lo que teniendo en cuenta dicho Registro diario de jornada aportado por la parte demandada (documento nº 8 de su ramo de prueba), dado que en las hojas de jornada aportadas por la actora en el acto del juicio, no consta hora nocturna alguna, está acreditada, la realización de 64,5 horas nocturnas durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2020, por lo que el Plus de nocturnidad a razón de 1,26€/hora, hace un total de 81,27€, debidos por la empresa, teniendo en cuenta que el artículo 67 del Convenio Colectivo de Hostelería de Albacete establece un complemento de trabajo nocturno, que tendrá un incremento del 15% sobre el valor ordinario. Hay que tener en cuenta asimismo, que en su desglose en el hecho décimo de la demanda, la actora está reclamando también el Plus de Nocturnidad en los meses de noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, en los que el Restaurante estaba o bien cerrado por vacaciones en el mes de noviembre, que cierra por vacaciones como declaran las testigos y el representante legal de la empresa; o cerrado por las noches en el mes de diciembre de 2020 y enero y febrero de 2021, por lo que en todo caso, dicha reclamación no podría ser atendida.

Los días festivosque reclama la trabajadora son del 10 al 16 de agosto de 2020 (14,5 horas), del 12 al 18 octubre (9 horas, del 14 al 20 de diciembre de 2020 (7 horas), del 21 al 27 de diciembre de 2020 (4 horas), del 29 de marzo al 4 de abril (17 horas), del 26 d abril al 2 de mayo (11,5 horas), del 3 al 9 de mayo (14 horas) y del 31 de mayo al 6 de junio de 2021 (9,5 horas). El artículo 51 del Convenio Colectivo de Hostelería regula el trabajo en festivos.

Pues bien, no se ha desplegado prueba objetiva alguna que acredite que se realizasen las horas reclamadas en días festivos. La empresa alega que si se realizaban horas de más en días festivos luego se compensaban con días de descanso y así lo manifiestan las dos testigos, trabajadoras de la empresa y el representante legal de la misma. La trabajadora no ha aportado ninguna prueba que pueda acreditar que durante el tiempo que prestó sus servicios realizase festivos que no le fueran abonados o compensados con días de descanso, por lo que dicha reclamación está huérfana de prueba, no pudiendo ser estimada su reclamación.

DÉCIMO.-Asimismo, reclama diferencias en el pago de su salario, alegando que la nómina reflejaba una cantidad, pero a ella se le abonaba otra distinta, y ello desde el mes de octubre de 2020. Pero, tal reclamación tampoco viene avalada por prueba objetiva alguna, pues no consta en las nóminas que se entregaban a la demandante su disconformidad con el salario que dice se le abonaba de menos, ni tampoco que presentase reclamación alguna ante la empresa o la asesoría que hacía las nóminas, por lo que difícilmente puede considerarse probado que se le hiciera entrega de menor cantidad que la que le correspondía en nómina y siguiera prestando sus servicios para la empresa. El representante legal de la empresa manifiesta que las nóminas se abonaban por transferencia bancaria y a la demandante se le pagaron algunas en efectivo porque pedía adelanto de nómina.

Reclama la cantidad de 252 € por vacaciones no disfrutadascorrespondientes al año 2021. Y esta reclamación sí que cabe acogerla, pues el día 11 de julio, la demandante fue dada de alta de su baja médica y no fue hasta después del 21 de julio de 2021, concretamente el 31 de julio de 2021, cuando la gestoría la citó para la firma del finiquito cuando se le comunicó que del 12 al 21 de julio se consideraba que estaba de vacaciones. Tal comunicación es extemporánea, sin que la demandante supiera que se encontraba de vacaciones en dichos días, pues debería haber sabido antes del día 12 de julio, que los días que van del 12 de julio al 21 de julio de 2021, eran días de vacaciones, lo que la empresa no le comunicó. En consecuencia, si es procedente otorgar la cantidad de 252 €por las vacaciones no disfrutadas.

Por último, reclama la cantidad de 315,15 € por falta de preaviso. Nuestra legislación contempla la obligatoriedad de avisar de la finalización de una relación laboral con 15 días de antelación. Es un requisito que han de cumplir tanto los trabajadores que deseen abandonar su puesto de trabajo, como las empresas que hagan un despido. El preaviso de 15 días se mantiene prácticamente en todos los contratos temporales, indefinidos o de formación que son superiores a un año. En los contratos temporales se indica claramente la finalización de la relación laboral, por eso cuando son inferiores a un año no se exige el preaviso de 15 días de antelación para su extinción. En el caso que se superen los doce meses, las partes están obligadas a realizar la comunicación. Por tanto, en el caso de autos, el empresario debió de comunicar la voluntad de extinguir la relación laboral con un preaviso de 15 días de antelación cuando se iba a superar el año. La propia representación de la empresa reconoce que en el acto de la vista que se superó el contrato temporal por mero error. Y ello, al superarse el contrato temporal, sin preaviso, da lugar a otorgar a la trabajadora la cantidad solicitada de315,15 €, pues debió ser preavisada con 15 días de antelación, al superar el contrato el año de duración.

En consecuencia, la suma de las cantidades que se otorgan 671,70€ + 81,27 € + 252 € + 315,15 €, arrojan la suma de 1.320,12€, a la que hay que aplicar el 10% de interés de demora previsto en el artículo 29.3 del ET.

UNDÉCIMO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEla demanda interpuesta por Dª Marisol, actuando en su propio nombre y derecho, contra la empresa Circunvalación Almansa S.L., asistida del Letrado D. Juan Miguel Sánchez González, habiéndose dado traslado a FOGASA que no comparece, debo DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIADEL DESPIDOdel que ha sido objeto la demandante y, en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENOa la empresa Circunvalación Almansa S.L. y a Fogasa, a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión de la actora o el abono en concepto de indemnización de la cantidad final deMIL CIENTO OCHENTA Y TRES EUROS CON SESENTA CENTIMOS DE EURO (1.183,60 €); con abono, en caso de optar por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENOa la empresa Circunvalación Almansa S.L., al pago a Dª Marisol, de la cantidad de MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (1.320,12 €)por los conceptos que se han estimado, cantidad que devengará el 10% de interés por mora.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Esta Sentencia no es firme, contra ella cabe RECURSO DE SUPLICACIONpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de los CINCO DÍAS HABILESsiguientes a la notificación de la Sentencia, por escrito o comparecencia ante este Juzgado de lo Social.

1º) Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación,consignará como depósito la cantidad de 300 euros. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.

2º) El recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita deberá acreditar al anunciar el Recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.

3º) El Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.

4º) El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del Banco de Santander, sita en la calle Marqués de Molíns de Albacete, cuenta nº 0048 0000 65 0048 0676 21.

Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55.0049.3569.9200.05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0676 21.

La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.

Así lo acuerda, manda y firma, la Sra. Dª María del Pilar Martínez Martínez, Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Social Nª 3 de Albacete.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.