Sentencia Social Nº 6133/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1378/2013 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0004073

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001378 /2013- MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000813 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s: María Rosario

Abogado/a:GASPAR OTERO CAMPOS

Recurrido/s: Aurora

Abogado/a:RAMON HERMIDA MOSQUERA

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRA. Dª RAQUEL VICENTE ANDRÉS

En A CORUÑA, a diez de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1378/2013, formalizado por el abogado D. Gaspar Otero Campos, en nombre y representación de Dª María Rosario , contra la sentencia número 673/2012 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 813/2012, seguidos a instancia de Dª Aurora frente a Dª María Rosario , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL VICENTE ANDRÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Aurora presentó demanda contra Dª María Rosario , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 673/2012, de fecha trece de Diciembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La actora D. Aurora , mayor de edad y con D. N. 1. número NUM000 , vino prestando servicios para D. María Rosario desde el día 1 de mayo de 2011, como empleada de hogar y un salario mensual por todos los conceptos de 850 euros si bien en nómina percibía 748'58, debiendo con cargo a aquél abonar sus cuotas a la Seguridad Social, suscribiendo contrato escrito el día 2 de noviembre de 2011, fecha éste hasta la que, a petición suya, no fue dada de alta en la Seguridad Social, siendo cesada el día 26 de junio de este año, lo que se le preavisó el día 22 concediéndole vacaciones hasta el cese. Segundo.- Reclama la trabajadora: 641'41 euros de 30 días de vacaciones, 736'66 euros de los 26 días de junio y alega que trabajaba de 16 a 10 con 8 horas para dormir y por 1080 horas extras del 1 de junio de 2011 al 31 de mayo de 2012 y a razón de 5'66 euros la hora solicita 6.120 euros. Tercero.- La actora fue contratada para permanecer en la vivienda de la demandada, de más de 90 años de edad, 6 días a la semana de 16 a 10, debiendo limpiar la casa, lavar y planchar la ropa. dar la merienda y cena a la demandada, sacarla de paseo, etc. y por todo ello las partes pactaron una retribución mensual de 850 euros con cargo a los que la actora debía abonar sus cuotas a la Seguridad Social.

La trabajadora llevaba su propia comida para la cena y el desayuno. Cuarto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 9 de julio, la misma tuvo lugar el día 31 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Aurora , debo condenar y condeno a Dª María Rosario a que le abone la cantidad de 5.550,66 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicha demandada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª María Rosario formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/04/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Con fecha trece de diciembre de dos mil doce, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social número uno de Vigo en los autos número 813/2012 seguidos a instancia de Aurora y como demandado María Rosario , disponiéndose en el fallo: ' que estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Aurora debo condenar y condeno a Dña. María Rosario a que abone la cantidad de 5.550,66 euros desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda de las que absuelvo a dicha demandada.' Contra esta resolución se alza en recurso de suplicación la representación de María Rosario interesando que se estime el recurso de suplicación y se acuerde revocar la dictada en su día por el Juzgado de lo Social de Vigo en el sentido de desestimar la pretensión de la demandante Dña. Aurora en lo que se refiere a su reclamación por el concepto de horas extraordinarias. El recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO:El recurrente alega infracción del art. 9 RD 1620/2011 de 14 de noviembre y el art. 35 del ET . Indica el recurrente que no se ha acreditado la realización de horas extraordinarias y que asimismo la sentencia declara como hecho probado que las tareas encomendadas a la empleada de hogar no llegaba a las ocho horas diarias. y que en cualquier caso aunque el trabajo efectivo ocupase ocho horas diarias, las dos horas que restarían del tiempo computado por la demandante tampoco podrían ser calificadas como extraordinarias. En cualquier caso, el hecho de estar a disposición del empleador, no significa que necesariamente ese tiempo deba computarse como de trabajo efectivo y remunerarse como tal.

Del inalterado relato de hechos probados ha quedado acreditado que la actora Aurora vino prestando servicios para María Rosario como empleada del hogar desde el uno de mayo de dos mil once, suscribiendo contrato escrito el día 2 de noviembre de 2011, fecha hasta la que a petición suya no fue dada de alta en la SS, siendo cesada el día 26 de junio de este año, lo que se le preavisó el día 22 concediéndole vacaciones hasta el cese. Se contrató a la actora para permanecer en la vivienda de la demandada, seis días a la semana de 16 a diez, debiendo limpiar la casa, lavar y planchar la ropa, dar la merienda y cena a la demandada, sacarla de paseo, etc. y por todo ello las partes pactaron una retribución mensual de 850 euros con cargo a los que la actora debía abonar sus cuotas a la SS.

En el caso que nos ocupa no desconocemos la jurisprudencia comunitaria a que se refiere el juzgador la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger C-151/02 EDJ 2003/64017, La STJCE de 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger) EDJ 2003/64017, dando respuesta a una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/104/CE del Consejo de 23 de noviembre ( 1993, 4042) sobre determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y en particular, de su artículos 2, punto 1 y 3, planteada por un Tribunal alemán a propósito de si debe considerarse tiempo de trabajo la totalidad del prestado por un médico en un servicio de atención continuada en un hospital, aun cuando se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios, sienta una serie de criterios interpretativos plenamente trasladables al caso que aquí examinamos, sin que la distinta actividad profesional desarrollada en uno y otro supuesto, como a primera vista pudiera parecer, distorsione la doctrina sentada por el TJCE en su aplicación al presente caso.

La citada sentencia declara que, 'el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de 'tiempo de trabajo', en el sentido de la Directiva 93/104, se dan en los períodos de atención continuada que efectúan los médicos en el propio hospital es el hecho de que están obligados a hallarse físicamente presentes en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad'. Y Precisa que, 'Esta conclusión no se ve alterada por el mero hecho de que el empresario ponga a disposición del médico una sala de descanso en la que éste pueda permanecer durante el tiempo en que no se requieran sus servicios profesionales'.

'En estas circunstancias, la Directiva 93/104 se opone a una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal, en virtud de la cual se consideran tiempo de descanso los períodos del servicio de atención continuada durante los que no se requiere efectivamente que el médico efectúe una tarea profesional y éste puede descansar, pero ha de estar presente y mantenerse disponible en el lugar determinado por el empresario con objeto de prestar sus servicios en caso de necesidad o cuando se le pida que intervenga'. 'A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones primera y segunda que la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido de que es preciso considerar que un servicio de atención continuada ('Bereitschaftsdienst') que efectúa un médico en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo a efectos de esta Directiva, aun cuando al interesado se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios, de modo que ésta se opone a la normativa de un Estado miembro que califica de tiempo de descanso los períodos de inactividad del trabajador en el marco de dicho servicio de atención continuada'.

Ahora bien, tal sentencia se refiere a otra situación laboral distinta a la que ahora nos atañe ya que la misma se refiere a la situación de disponibilidad o guardia de los médicos que dista mucho de la labor desempeñada por las empleadas del hogar y aún más del supuesto concreto en que la labor de la trabajadora se limita a atender a una única persona que asimismo no se halla 'encamada', por lo que entendemos que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial existente en torno a las horas extraordinarias relativa a que los períodos de inactividad con presencia en el lugar de trabajo, no tienen la consideración de horas extras de conformidad con lo previsto en el art. 7 RD 1424/1985 , al no ser tiempo de trabajo efectivo. Y en este sentido podemos aludir a la STSJ Cataluña de 17 de febrero de dos mil nueve 'Es cierto que el artículo 7 del Real Decreto 1424/1985 EDL 1985/8992 establece una jornada máxima semanal de carácter ordinario de cuarenta horas de trabajo efectivo, pero ello es sin perjuicio de los tiempos de presencia a disposición del empleador que pudieran pactarse entre las partes, y sin que las horas de trabajo efectivo al día puedan exceder de nueve, debiendo existir un descanso entre jornadas de diez horas, si el trabajador no pernocta en el domicilio, y ocho en caso contrario; así mismo, también prevé alguna otra cuestión, como el derecho del trabajador interno a disponer de, al menos, dos horas para las comidas principales que no tendrán la consideración de tiempo de trabajo, o que una vez concluida la jornada de trabajo, incluido el tiempo de presencia pactado, el empleado no está obligado a permanecer en el hogar familiar. En cuanto a las horas extraordinarias , el apartado 2 de dicho precepto, remite al régimen de las mismas en el Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475, en el que tendrán la consideración de tales, según lo establecido en su artículo 35 , aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada, en este caso, de acuerdo con lo anteriormente señalado.

La cuestión se centra, por tanto, en la prueba sobre la realización de las horas extraordinarias reclamadas. Es cierto que respecto a dicho aspecto, la doctrina jurisprudencial tradicional que venía declarando que no era suficiente la mera manifestación de haber trabajado determinadas horas extraordinarias , sino que se exigía prueba de su realización, ha sido superada y matizada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , declarando (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.001 ), que 'es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación (...)', considerándose entonces que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo , no precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada. Como hemos declarado en la Sentencia de 3 de mayo de 2.000, recordando la doctrina del Tribunal Supremo :' (...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias , la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de febrero, 10 de abril, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12733 y 24 de junio de 1995, que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias , es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo pueda incluirse el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad , como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990 EDJ 1990/7495 , 18 de febrero de 1991 EDJ 1991/1722 , 21 de diciembre de 1993 EDJ 1993/11765 y 15 de julio de 1996 EDJ 1996/5520 ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo (...).

El artículo 7 del Real Decreto no considera como horas extraordinarias , las horas de presencia pactadas entre las partes, referidas a aquellos períodos de inactividad durante los cuales la trabajadora se encuentra presente en el lugar de trabajo, pero sin prestar servicios efectivos.'.

En atención a lo expuesto, y partiendo de que no tienen la consideración de horas extras de conformidad con lo previsto en el art. 7 RD 1424/1985 , al no ser tiempo de trabajo efectivo , y de que en la propia sentencia se asevera por el juzgador que el tiempo de trabajo efectivo de la actora no llega a ocho horas diarias, no se estima acreditada la realización de las horas extraordinarias que se postulan por lo que el recurso debe ser estimado.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación formulado por la representación de María Rosario contra la sentencia de 13 de diciembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Vigo en los autos sobre procedimiento ordinario número 813-2012 debiendo revocarse la misma con desestimación de la pretensión de la demandante Aurora en lo que se refiere a su reclamación por el concepto de horas extraordinarias. Sin costas.

Dese a los depósitos el destino que legalmente corresponda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.