Sentencia Social Nº 6138/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 07 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

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R.C. Sent. 2215/01

Recurso contra Sentencia núm. 2215/2001

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a siete de Noviembre de dos mil dos

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 6138/2002

En el Recurso de Suplicación núm. 2215/01, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Marzo de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 918/00, seguidos sobre Inmdemnización de daños por accidente, a instancia de D. Juan Antonio , asistido del Letrado Mª Teresa Iñiguez, contra CONSTRUCCION LUJAN SA, asistido del Letrado José M. Zamora, MAPFRE INDUSTRIAL SA, y UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CIRCUITO CINCO, asistidos del Letrado Mª José Santacruz, GRAN ESPAÑA SEGUROS GENERALES Y VIDA, asistido del Letrado Fernando Alandete y en los que es recurrente el demandado Mapfre, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de Marzo de 2001, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la letrada Dª Mª Teresa Iñiguez Velázquez, en nombre y representación del trabajador D. Juan Antonio, contra las empresas U.T.E. Circuito Cinco y Construcciones Luján S.A. y contra las respectivas Compañía Aseguradoras Mapfre Industrial S.A. y Gran España Seguros Generales, Cia de Seguros y Reaseguros, S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO las responsabilidad civil empresarial solidaria de ambas empleadoras U.T.E. Circuito Cinco y Construcciones Luján S.A. como consecuencia del accidente laboral sufrido por el citado trabajador en fecha 10-5-99, CONDENANDO a ambas codemandadas a que solidariamente abonen al actor la cantidad de 9.511.664 ptas, lo que se llevará a cabo en ejecución de Sentencia, declarando la responsabilidad civil directa y solidaria de las aseguradoras Mapfre Industrial S.A. y Gran España Seguros Generales S.A. y condenando también de forma solidaria a ambas aseguradoras a que abonen el interés anual de la cantidad líquida , igual al interes legal del dinero en el momento de la reclamación ante el SMAC incrementado en el 50% por incumplimiento de sus respectivas obligaciones."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora D. Juan Antonio con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando sus servicios para la demandada Construcciones Luján S.A. con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual prorrateado siguientes: 19-5-75: Maquinista 2ª: 225.000 ptas. SEGUNDO.- En fecha 30-11-98, la citada empresa demandada contrajo mediante escritura pública, y con arreglo a la Ley 18/82 una Unión Temporal de empresas bajo la denominación PAVASAl empresa constructora; SA LUIS BATALLA SA, HORMIGONES MARTINEZ SA, CONTRUCCIONES LUJAN SA y EDIFICACIONES FRERRANDO SA, abreviadamente "U.T.E. Circuito 5", cuyo domicilio fiscal, objeto , duración y demás circunstancias quedaron plasmadas en dicho documento público, al que incorporaron memoria referente a dicha U.T.E. TERCERO.- Dicha U.T.E. se constituyó para la ejecución de la obra denominada "Terminación el Circuito de Velocidad de Cheste", obra adjudicada por la Sociedad Mercantil Circuito del Motor y de la Promoción deportiva S.A, en régimen de colaboración de las 5 empresas referidas , realizando cada una de las empresas las partidas del presupuesto para las que se encuentra más capacitada y facilitando cada una de ellas la mano de obra, materiales, maquinaria, equipos, supervisión y medios auxiliares que fueran necesarios para realizar lo que les corresponden a plena satisfacción de la mercantil contratante y de acuerdo con el pliego de condiciones y presupuesto aportado por U.T.S. serán: a) Financiero y b) aportación de personal y equipos. CUARTO.- En cada uno de los estatutos por los que se rige dicha U.T.E., constan los elementos esenciales de dicha figura jurídica mercantil, entre los que cabe destacar: "art. 5 Duración" que será por todo el plazo que transcurra desde la constitución hasta la total y definitiva ejecución de la obra y sin reserva alguna de todas las garantías las obligaciones diferencias y litigios entre las empresas miembros entre sí con la administración o con diferencias y litigios entre las empresas miembros entre sí, con la Administración o con terceros. ART 6º RESPONSABILIDAD. Los 5 miembros e esta U.TS son responsables solidaria e ilimitadamente frente a terceros, sin perjuicio del derecho de repetición inherente a cada una de ellas" QUINTO.- En el Titulo

IV , relativo a obligaciones financieras, beneficios y obligaciones contables, se determina: "2º L.U.T.E. soportará a sus expensas los gastos que se le originen por traslado, estancia de personal propio de o de las empresas miembros, así como sueldos, salarios, jornales, cargas sociales , etc y en general a todos los que participen en su nombre en la ejecución de la obra. Se exceptúan los miembros del Comité de Gerencia y el DIRECCION000, a cargo de la empresa respectiva".- 3.- Para el personal prestado a la U.T.E. que pertenezca a la nómina de las empresas miembros , se establecerá un baremo por el Comité de Gerencia que regule los cargos que han de pasar éstos a la U.T.E. para cada categoría". (lo que consta en Autos folios 150 a 169). La U.T.E. suscribió póliza de seguro de responsabilidad Civil por Accidente de Trabajo con Mapfre Industrial S.A. nº 096.9980015073 con efectos 12-1-99 (folios 177 a 191). SEXTO.- El trabajador D. Juan Antonio que trabajaba conduciendo una hormigonera, en fecha 10-5-99 cuando dicho operario procedía a efectuar la limpieza de la misma en un lugar cercano al recinto de trabajo, al que acudía todos los dias , para coger el agua que no había en dicho centro y efectuar la limpieza, llevando calzado antideslizante, subió hasta la parte Superior de la cabina y cuando hubo terminado tal tareas , al ir a bajar de donde estaba apoyó el pie en el único peldaño que había, consistente en un ganchito para colgar la manguera , de unos 5 cms de ancho, y perdió el equilibrio cayéndose al suelo. No consta que la hormigonera llevara escalera para efectuar tal ascensión y bajada para limpiarla. A consecuencia de dicha caída sufrió lesiones consistentes en fractura conminuta pífasis distal radio izquierdo, luxación abierta codo izquierdo y lesiones oculares que producen déficit de visión bilateral con limitación de fuerza en M.S.I. SEPTIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Valencia emitió Informe calificando dicha metodología de trabajo incorrecta por insegura, estimando la responsabilidad solidaria de U.T.E. Circuito Cinco. Empresa Constructora Principal y la Mercantil Construcciones Luján S.A., dicho Informe fue remitido como Acta de Inspección a la Generalidad Valenciana , Consellería de Ocupación , que en fecha 19-1-00 dicta Resolución imponiendo a la empresa Construcciones Luján S.A. y a la solidaria U.T.E. Circuito Cinco la sanción por infracción administrativa, por importe de 400.000 ptas. Por su parte el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en Resolución de fecha 17-7-00 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el presente accidente, incrementando las prestaciones económicas otorgadas al trabajador y derivadas de esta contingencia profesional en el 30% con cargo a las empresas responsables ya referidas. La Resolución de la Generalidad Valenciana no fue recurrida por los afectados, la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fue recurrida en vía jurisdiccional ante el juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, Autos 693/00 que en Sentencia de fecha 18-12-00 desestimó la demanda formulada por Construcciones Luján S.A. cuya pretensión consistía en que anulara el citado recargo impuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DICHA sentencia no es firme, al ser recurrida en Suplicación ante el Organo Jurisdiccional superior. OCTAVO.- Construcciones Luján S.A. tenía concertado la cobertura de accidentes de trabajo con la Mutua Asepeyo nº 161 de colaboración con la Seguridad Social que en 19-10-99 efectuó propuesta al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en relación con el accidente que nos ocupa para que el trabajador Sr. Juan Antonio fuera declarado afecto de Incapacidad Permanente siendo asumida por dicha Mutua la prestación económica derivada de dicha contingencia, emitiendo a tal efecto Informe Técnico que consta en Autos correspondiente a los trabajos, exigencias físicas y aptitud para el puesto de trabajo de maquinista desempeñado por el obrero accidentado que en síntesis explicita el trabajo el accidentado en la empresa con las 4 fases del mismo , a saber: Conducción, carga, descarga y limpieza, con respecto a esta última se especifica "una vez terminado de trabajar con la auto hormigonera se tiene que proceder TODOS LOS DIAS a la limpieza del interior de la cuba y el de su contorno para evitar que se seque el hormigón que haya podido quedar pesado. Para realizar este trabajo el operario tiene que salir a la plataforma de la máquina y con la manguera de agua y de aire a presión limpiarlo todo hasta que no quede ningún resíduo de hormigón Cuando se vacía el depósito del agua de la auto hormigonera, el operario tiene que desplazarse hasta la zona donde haya agua y cargar su depósito con la ayuda de una pequeña bomba de agua" (folios 73 y 74). Según el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, obrante a los folios 86 a 91 , confeccionada según las manifestaciones efectuadas ante el Sr. Inspector Actuante , por el Jefe de Personal de Construcciones Luján SA D. Íñigo y las propias del trabajador lesionado, el accidente se produjo en 10-5- 99, cuando dicho accidentado se encontraba en las afueras del recinto de la obra ejecutada por U.T.E. Circuito 5 "Terminación del circuito u Velocidad de la Generalidad Valencia de Cheste (Valencia)" en el denominado "Camino de Loriguilla", sito junto a la obra y realizaba los trabajos de limpieza de la auto hormigonera ya descritos, como consecuencia de la inexsistencia de un punto concreto en el recito de trabajo para cargar el agua , operación diaria que era admitida y consentida por el capataz, Superior jerárquico inmediato el Sr. Juan Antonio . NOVENO.- Según el Acta de Aprobación del Plan de Seguridad y Salud de la obra nominalmente referida anteriormente cuyo autor es D. Casimiro, cuya dirección facultativa la ostenta D. Luis Manuel, el autor del estudio es D. Carlos María y cuyo contratista titular del Plan es U.T.E. Circuito Cinco, representado por su DIRECCION000 D. Mariano, (exponente segundo de la escritura de constitución del ente Mercantil), (obrante a los folios 339 a 573), en el apartado "Operación de camión hormigonera y dentro del riesgo CAIDA de Personas" se determinan "dos asideras, escalerillas y superficies de la máquina deben mantenerse limpios , no se debe transportar pasajeros y sí utilizar el equipo de protección individual" (folio 436), en el folio 411 y dentro del epígrafe 2.2.2.8.- Ejecución de estructuras, encofrado y puesta en obra del hormigón se prevén como riesgo más frecuente la caída de personas y como protecciones colectivas "se facilitarán los accesos adecuados a las plataformas de trabajo, las escaleras de mano o provisionales ampliarán las normas reglamentarias", tampoco hay constancia de la existencia de un depósito de agua, dentro del circuito, apto para la carga de la máquina camión hormigonera, toda vez que en el folio 352 "Acometida de Aguas" se señala que se prevé la instalación por medio de conducciones subterráneas para proveer al Circuito del Motor de esta instalación. Asimismo según documental aportada por Construcciones Luján consta acreditado que el trabajador accidentado usaba el día del accidente botas de seguridad para uso profesional consuela antideslizante y según el Informe de Investigación de Accidentes , emitido a instancia de dicha mercantil de fecha 18-5-99, después de relatar el accidente y evidenciando el error cometido en un principio sobre un posible atrapamiento del brazo izquierdo que, fue deshechado , por incierto; en la prevención a adoptar para que se evite el riesgo futuro de otro similar, se especifica por el técnico "Realizar preferentemente las tareas de limpieza desde la posición de suelo firme" (folio 557). Dicho accidente se produce cuando terminada la limpieza, desciende el trabajador, apoyándose en el ganchito para colgar la manguera , al carecer la auto hormigonera de la escalera, asideros y apoyatura idóneos, sin que conste que tuviera a su disposición, para esta tarea equipo de protección individual necesario, (salvo las botas antideslizantes). DECIMO.- A consecuencia de las lesiones padecidas , el actor nacido en 5-2-43 fue declarado por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 20-12-99 afecto de Incapacidad Permanente Grado de Total cualificada, percibiendo el 75% de la Base Reguladora (209.747) por importe de 157.311 ptas. mensuales con fecha de efectos 15-12-99, siendo objeto de tratamiento quirúrgico y rehabilitador a cargo de los servios médicos e Asepeyo en el Centro de rehabilitación de Levante (Informe médico de Síntesis y Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL folios 72 a 82 , siendo dado de alta definitiva el 20-12-99, realizándose además la intervención quirúrgica para colocar material de osteosíntesis en el antebrazo. Consta acreditado que el lesionado percibió de la compañía de Seguros Winterthur en fecha 23-3-00 la cantidad de 660.000 ptas en base a la póliza contratada por Construcciones Luján S.A. con dicha Aseguradora que amparaba la contingencia de Accidente Laboral. Igualmente el actor recibió de la Mutua Asepeyo la cantidad de 204.288 ptas por el trámite del expediente prorrogado de Incapacidad Permanente, en fecha 3-11-99 correspondiente al periodo 1-10 al 31-10-99 y la cantidad de 197.640 ptas por el periodo 1-11-99 a 30-11-99, y 92.232 ptas. por el mes de Diciembre 1999, total 1.154.160 ptas. DECIMO PRIMERO.- El capital de pensión a cargo de Asepeyo asciende a 14.344.559 ptas, según cálculo de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el capital coste del recargo del 30% por falta de medidas e seguridad e higiene en el citado accidente sufrió por el actor, asciende a 6.310.744 ptas, según cálculo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Impuesto solidariamente a Construcciones Luján S.A. y U.T.E. Circuito Cinco, dicho recargo está recurrido en Suplicación ante el T.S.J.. de la comunidad Valenciana , Sala de lo Social. En fecha 10-5-00, la letrada representante del actor reclamó en su nombre a Construcciones Luján S.A. y a U.T.E. Circuito Cinco, la cantidad de 18 millones de pesetas en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos por D. Juan Antonio causados por el accidente enjuiciado, mediante escrito dirigido a ambas empresas con acuse de recibo, al no obtener respuesta alguna presentó ante el SMAC en fecha 26-9-00 Papeleta de Conciliación preceptiva y se celebró el citado Acto en fecha 17 de Octubre de dicho año, con el resultado de SIN AVENENCIA, con respecto a Construcciones Luján S.A. Gran España de Seguros Generales S.A. y Mapfre Industrial S.A. y SIN EFECTO con relación a la incomparecencia U.T.E. Circuito Finco , presentado la demandada en fecha 25-10-00 ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Mutua Mapfre), que fue demandada por la representación contraria. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de "Mapfre Industrial", aseguradora condenada como responsable civil del abono de la suma señalada en la parte dispositiva de la Sentencia que parcialmente acogió los pedimentos de un trabajador, a resultas de accidente laboral sufrido por este, se formula un primer motivo de recurso, bajo correcto amparo procesal, en el que se examina el derecho aplicado en la Resolución de instancia, a la que se objeta la vulneración de la jurisprudencia relativa a la aplicación de los artículos 1101 y siguientes del Código Civil, reguladores de la culpa contractual. Argumenta que de los hechos probados de la Resolución que se combate no se deduce la culpa grave preconizada, a la que , en definitiva, se anuda la indemnización señalada, pero el motivo se desestima pues, firme por incombatido el relato histórico de la Sentencia, de lo señalado en el ordinal sexto se deduce, como se indica en la propia fundamentación jurídica, la infracción de las correspondientes normas reglamentarias en consonancia con las tareas de limpieza de una hormigonera, al constar la falta de una escalera para subir y bajar a limpiarla , que implican, como indica la sentencia, "una manifiesta temeridad empresarial en tolerar dichas deficientes condiciones", de lo que se desprende que no quepa tildar a aquella Resolución en disonancia con lo señalado en el precepto que se indica como vulnerado.

SEGUNDO.- También con el mismo respaldo procesal que el precedente, el segundo de los motivos censura a la Sentencia la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la determinación del "quantum" indemnizatorio, alegando que este se ha realizado sobre bases manifiestamente equivocadas.

Después de citar determinadas Sentencias al hilo de la fijación de dichas indemnizaciones, se limita después a efectuar una crítica de la propia resolución combatida respecto las bases utilizadas, los de los accidentes de circulación, añadiendo que deben asimismo deducirse de la indemnización conceptos tales como la pensión vitalicia abonada al actor , y capitalizada por la Tesorería de la Seguridad Social. Pero también debe ser desestimado el presente motivo, plantado más bien a guisa de apelación, pues constituye doctrina pacífica que la fijación y determinación del montante indemnizatorio es facultad soberana del juez de instancia, y que debe entenderse correcto , partiendo de las circunstancias concurrentes y las personales del trabajador, prolijamente pormenorizadas en la propia Sentencia recurrida sin que tampoco esta yerre a la hora de fijar los conceptos que deben detraerse del monto total, es decir, lo precedentemente percibido por el sujeto indemnizado.

Por último, el tercero de los motivos considera también que la Sentencia vulnera la jurisprudencia relativa al artículo 20 de la Ley 50/ 80, de 8 de octubre , de contrato de seguro --en su actual redacción--, aduciendo que el recargo por mora previsto en dicho precepto, dada la existencia de controversia, sólo puede imponerse a partir de la fecha de la Sentencia, pero no desde el 17 de octubre de 2000 , que es cuando tiene lugar la reclamación ente el SMAC. Y este motivo si debe prosperar, pues, en efecto, la obligación derivada de lo que se expresa en el apartado cuarto del artículo acabado de citar infringe la doctrina jurisprudencial aludida en el motivo, partiendo del hecho indiscutible de la controversia y de la reducción en la propia Resolución aquí recurrida del importe solicitado en la demanda, ciertamente, en lo que atañe a la responsabilidad de la aquí recurrente.

Consecuentemente, y abstracción hecha de lo acabado de expresar, el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida deben ser objeto de confirmación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por "Mapfre Industrial, S.A." contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia de 28 de marzo de 2001, recaída en autos sobre reclamación de indemnización a instancia de Don Juan Antonio, y, con revocación parcial de la citada Sentencia, declaramos como fecha inicial de la obligación de abonar intereses de demora la de la firmeza de la Sentencia de instancia, dejando subsistente el resto de pronunciamientos de la misma.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.