Sentencia Social Nº 6139/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3090/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8033516
RM
Recurso de Suplicación: 3090/2015
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 19 de octubre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6139/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Aurora frente a la Sentencia del Juzgado Social 26
Barcelona de fecha 30 de enero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 709/2014 y siendo
recurridos Fondo de Garantia Salarial, ISS Facility Services, S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente
la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Aurora contra la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A. (Actualmente denominada ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT S.A.) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre extinción del contrato de trabajo, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la empresa demandada de toda pretensión declarativa y de condena frente a ella ejercitada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º. La demandante, Dª. Aurora , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabaja por cuenta de la empresa ISS Facility Services S.A. (actualmente denominada ISS Soluciones de Limpieza S.A.; en lo sucesivo, ISS), con CIF nº A61895371, dedicada a la limpieza de edificios y locales, con domicilio en la ciudad de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), con una antigüedad de 24 de octubre de 1996, categoría profesional de limpiadora, y salario mensual de 1.032,55 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras, para una jornada de 30 horas semanales.

2º. La demandante, desde el 6 de septiembre de 2010, prestaba servicios en dos centros de trabajo distintos (documento nº 3 de la demanda): 10 horas a la semana, de 6:00 a 8:00, de lunes a viernes, en la empresa cliente 'La Caixa Promocaixa'.

20 horas a la semana, de 8:00 a 12:00, de lunes a viernes, en el centro deportivo 'Jaume Tubau', en Sant Cugat del Vallès (Barcelona).

3º. La demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 22 de noviembre de 2013 (documento nº 4 de la demanda).

4º. La entidad titular de la instalación deportiva en la que prestaba servicios la demandante (Jaume Tubau) es el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès.

En fecha 24 de abril de 2009 el ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès contrató a la empresa Teamspartners 2000 S.L. la gestión y explotación del equipamiento deportivo, incluida la limpieza.

Al objeto de proceder a la limpieza de los edificios de la instalación deportiva la empresa Teamspartners 2000 S.L. contrato a la demandada, ISS.

El día 2 de junio de 2014 el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès celebró un nuevo contrato con la empresa Teamspartners para la gestión y explotación de la instalación deportiva, pero excluyendo la limpieza de los edificios, que se reservó para la empresa que resultara adjudicataria del servicio de limpieza de los equipamientos y edificios municipales.

Por acuerdo del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès de fecha 11 de junio de 2014 se adjudicó temporalmente a la empresa Clece S.A. la limpieza de los edificios del centro deportivo Jaume Tubau.

5º. El día 28 de mayo de 2014 la empresa Teampartners comunicó a ISS que en fecha 1 de junio de 2014 finalizarían los servicios de limpieza contratados en la zona deportiva Jaume Tubau (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

El día 29 de mayo de 2014 la empresa ISS remitió por burofax, tanto a la empresa Teampartners como al Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès, un burofax en el que comunicaba los datos de las trabajadoras adscritas al servicio de limpieza de la zona deportiva Jaume Tubau, entre ellas la demandante, adjuntando la correspondiente documentación laboral al objeto de que fueran subrogadas por la nueva adjudicataria del servicio de limpieza (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada).

6º. El día 29 de mayo de 2014 la empresa ISS comunicó a la actora que en fecha 31 de mayo de 2014 cesaría el servicio de limpieza del centro deportivo Jaume Tubau, reduciéndose su jornada de trabajo a la desarrollada en el otro centro de trabajo, La Caixa Promocaixa, de 10 horas a la semana, de 6:00 a 8:00, de lunes a viernes; remitiendo a la demandante a Teampartners o al Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès, para que le informaran de la nueva adjudicataria del servicio de limpieza al objeto de poder ser subrogada (documento nº 1 del ramo de prueba de ISS).

7º. El día 2 de junio de 2014, mediante correo electrónico, la empresa ISS comunicó a Clece S.A. las circunstancias profesionales de la actora y del resto de trabajadores adscritos al servicio de limpieza del centro deportivo Jaume Tubau, al objeto de que fueran subrogados, contestando Clece que consideraba que no había personal subrogable (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada).

8º. El día 3 de junio de 2014 la actora, y su compañera de trabajo, Dª. Justa , presentaron denuncia ante la Inspección de Trabajo, manifestando que habían comprobado que la limpieza del centro estaba siendo realizada por Clece S.A. desde el día 2 de junio de 2014, no asumiendo su subrogación (documento nº 6 de la demanda).

9º. La demandante estaba percibiendo la correspondiente prestación de incapacidad temporal, directamente de la empresa ISS, en la modalidad de pago delegado, con arreglo a una base reguladora de 25,22 euros diarios (documento nº 2 de la demanda), pasando a percibir el subsidio con arreglo a una base diaria de 8,40 euros a partir del 1 de junio de 2014 (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora).

Por resolución del INSS de fecha 2 de diciembre de 2014 se acordó la prórroga del proceso de incapacidad temporal de la demandante, por un plazo máximo de 180 días, pasando a percibir la prestación en la modalidad de pago directo, de la Mutua Asepeyo, con efectos de 1 de diciembre de 2014 (documento nº 7 del ramo de prueba de ISSS).

10º. La actora presentó demanda de conciliación el día 17 de julio de 2014, teniendo lugar el preceptivo acto de conciliación previa el día 6 de agosto de 2014, con el resultado de intentado sin avenencia.

La actora presentó demanda judicial el día 17 de julio de 2014.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Aurora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, ISS Facility Services S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante, Doña Aurora , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la modificación del contenido de los ordinales fácticos sexto y octavo de la sentencia impugnada, en base al informe de Inspección de Trabajo y a la testifical prestada por Don Jordi Clavijo, con el redactado final que es de ver en el escrito de formalización del recurso.

Como sin duda le consta a la parte recurrente, el de suplicación es un recurso de carácter extraordinario y tasado en sus motivos, de naturaleza 'cuasi- casacional', de ahí que aunque el artículo 193.b) de la LRJS otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configure de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisoria de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, sino que la revisión sólo es posible con apoyo en prueba documental y/o pericial, y sin que quepa admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, por cuanto no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Finalmente, es imprescindible que el error de hecho denunciado sea evidente y trascendente al fallo, es decir, el error del juzgador en la declaración del hecho probado ha de incidir en una posible modificación del sentido del Fallo, y ha de desprenderse con claridad, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento, de forma que el documento o pericia 'per se' ha de evidenciar lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia, de una manera clara, directa y patente, requisito éste que no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez 'a quo', órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba.

Lo expuesto evidencia el fracaso de la revisión interesada para el ordinal fáctico octavo, fundado en un medio de prueba no apto a tales efectos, la testifical; y la misma suerte ha de correr la revisión fundada en el contenido del informe de Inspección de Trabajo, pero no en los hechos relatados, sino en las consideraciones efectuadas por el Inspector, valoraciones que no gozan de la presunción de veracidad, sólo aplicable a los hechos constatados directamente por el Inspector actuante y cuya valoración corresponde en exclusiva al Juez 'a quo', de ahí que, desestimando el motivo de revisión, deba mantenerse inalterado el relato fáctico.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción del artículo 50 del ET , reiterando las alegaciones ya efectuadas en instancia y desestimadas en la sentencia que se impugna.

Conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, la ahora recurrente viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ISS Facility Services S.A. desde 1996, como limpiadora, desempeñando su trabajo en dos centros, por un lado en 'La Caixa Promocaixa' y, por otro, en el centro deportivo 'Jaume Tubau' de Sant Cugat del Vallès, constando acreditado que a partir de 2 de junio de 2014 la empresa perdió la adjudicación de este servicio, del que pasa a hacerse cargo CLECE S.A., a la cual remitió ISS la documentación de todas las trabajadoras adscritas a la limpieza de dicho centro deportivo, incluida la actora, para que se procediera a la subrogación, y, paralelamente, comunica a la trabajadora que a partir de 31 de mayo de 2014 su jornada con ISS, como consecuencia de la pérdida del servicio de limpieza en 'Jaume Tubau' será de 10 horas semanales. La empresa CLECE se negó a subrogar a la actora y a su compañera, manifestando que no asumía a las mismas.

La ahora recurrente no presentó acción judicial por despido, ni tampoco planteó demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, dejando caducar ambas acciones, y optando por plantear una demanda extintiva al amparo del artículo 50 del ET , alegando que la no prestación de servicios en el centro deportivo le comporta reducción de jornada, con la correspondiente reducción salarial, por lo que, a su juicio, le resulta de aplicación la previsión del artículo 50 del ET , al estimar que la situación descrita se corresponde con una modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuada sin respetar el procedimiento del artículo 41 del ET y que redunda en perjuicio de su dignidad, tesis rechazada por la sentencia de instancia y que tampoco podrá prosperar en vía de recurso.

El contenido del artículo 50.1º.a) del ET ha sufrido una importante modificación por el artículo 12.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , a partir de la cual será justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción indemnizada del contrato, las modificaciones sustanciales del contrato llevadas a cabo sin respetar el cauce del artículo 41 del ET y que redunden en el menoscabo de la dignidad del trabajador, suprimiéndose la referencia que anteriormente se contenía al perjuicio a la formación profesional, por lo que son dos los requisitos imprescindibles para el éxito de la acción planteada, por una parte, la existencia de modificaciones sustanciales que no hayan respetado el cauce procedimental y, por otra, el perjuicio a la dignidad del trabajador.

En el caso que examinamos, como bien señala el Juez 'a quo', la trabajadora no ha impugnado la modificación de jornada como una modificación sustancial por el cauce procesal específico, siendo altamente discutible que el resultado final de reducción de jornada sea consecuencia realmente de una modificación sustancial, dado que esa reducción deriva de la pérdida de un servicio, adjudicado a una nueva empresa que se niega a subrogar a la recurrente, negativa a la subrogación cuya motivación ignoramos y que ha sido consentida por la interesada, que no ha planteado acción judicial alguna para impugnarla, ni frente a CLECE, ni frente a ISS; a mayor abundamiento, sin perjuicio de que una reducción de jornada con la correspondiente reducción salarial perjudique los intereses de la trabajadora, en modo alguno es de apreciar una afectación de la dignidad en los términos del artículo 50 del ET ; a juicio de la Sala no estamos ante una decisión de ISS de modificación sustancial como ejercicio del poder de dirección y del ius variandi, sino que se deriva de la pérdida del servicio, no apreciándose menoscabo de la dignidad de la trabajadora que ejercita la acción, al no constatarse un perjuicio especialmente cualificado y grave que afecte a un derecho básico como es el de la dignidad, por lo que debe ser íntegramente confirmada la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Doña Aurora y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona, de 30 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 709/2014. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.