Sentencia SOCIAL Nº 614/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5904/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8047677
RM
Recurso de Suplicación: 5904/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 5 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 614/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Mesquitrans España, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 28 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº
934/2016 y siendo recurrido Carlos Jesús y FOGASA, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA
MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda que da origen a estas actuaciones, y, en consecuencia, condeno a la empresa MESQUITRANS ESPAÑA, S.L. a abonar a DON Carlos Jesús la suma de 2.545,50 €, más el interés de demora al tipo del 10% anual.

No se hace pronunciamiento contra el FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad que tiene legalmente atribuida.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Carlos Jesús , ha venido prestando servicios sucesivamente por cuenta de la empresa MESQUITRANS ESPAÑA, S.L. con una antigüedad de 26/05/2015, ostentando la categoría profesional de conductor mecánico y devengando un salario diario bruto por importe de 1.394,48 € (no controvertido).



SEGUNDO.- El camión conducido por el actor por cuenta de la empresa MESQUITRANS ESPAÑA, S.L. durante el período reclamado tiene matrícula ....-TYY . Dicho vehículo contaba con un dispositivo registro en el que se registraba automáticamente el tiempo de conducción, mientras que los tiempos de 'otros trabajos', 'disponibilidad' y 'descanso' se marcaban manualmente por el conductor. El dispositivo funcionaba mediante una tarjeta personal que el conductor introducía en el dispositivo digital. Tanto en la tarjeta como en el dispositivo, cuyo contenido consta en los folios 191 a 408 obrantes en las actuaciones cuyo contenido íntegro se da por reproducido, se han registrado horas de conducción nocturnas en los meses de enero (los días 22, 23, 25, 26, 27, 28 y 29), febrero (los días 4, 8, 9, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 24, 25 y 26), marzo (los días 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19 y 22), abril (los días 18, 21, 22, 23, 25, 26, 28, 29 y 30), mayo (los días 2, 3, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 26, 27, 28, 30 y 31), junio (los días 2, 3, 5, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 29 y 30), julio (los días 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 27, 28 y 29), agosto (los días 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 28, 29 y 30), septiembre (los días 3, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 26, 27, 28, 29 y 30) y octubre (los días 1, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26 y 28) (folios 191 a 408).



TERCERO.- Se ha devengado a favor del actor en concepto de plus de nocturnidad entre el mes de enero de 2016 y el mes de octubre del mismo año la suma de 2.545,50 € (folios 191 a 408 e informe pericial de la parte actora obrante en los folios 165 a 190).



CUARTO.- Resulta de aplicación el Conveni col lectiu de treball del sector de Transport de Mercaderies i logística de la província de Girona per als anys 2010-2011 (no controvertido).



QUINTO.- El acta de conciliación celebrado el 14/12/2016 concluyó con el resultado de intentado sin efecto (folio 12).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Mesquitrans España S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Carlos Jesús , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, condenó a aquélla a abonar a la actora el importe de dos mil quinientos cuarenta y cinco euros con cincuenta céntimos (2.545,50 euros), más el interés de demora, al tipo del diez por ciento anual. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el reconocimiento efectuado en la sentencia, aduciéndose la ausencia de acreditación del registro de horas de conducción, con las consecuencias inherentes a tal declaración.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte demandada recurrente insta la supresión de los ordinales fácticos segundo y tercero de la sentencia de instancia.

A tal efecto, se aduce que la pericial aportada por la parte actora (folios 166 a 190) no contiene interpretación alguna de los datos de la tarjeta personal del conductor, descargados y trasladados a papel (folios 191 a 408), lo que no permite extraer ninguna conclusión precisa a efectos de determinar la existencia de tiempos de conducción en período nocturno, limitándose a insertar (folios 177 a 181) determinadas fechas bajo la expresión de que 'sí' existe presencia de nocturnidad, si bien sin distinguir tiempo de conducción, tiempo de trabajo efectivo, puesta a disposición, y de presencia.

Constriñéndose la cuestión suscitada a la interpretación del acervo probatorio por la magistrada a quo, conviene recordar que es reiterada la doctrina de esta Sala conforme a la cual corresponde al juzgador o juzgadora de instancia, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano/ a para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Expuesta la doctrina aplicable, la ponderación del acervo probatorio efectuada por la magistrada a quo, que conduce al original redactado de los ordinales segundo y tercero de la sentencia de instancia, resulta, ciertamente, contradictoria en relación a las conclusiones alcanzadas en relación a las reclamaciones ejercitadas por horas extraordinarias y plus de nocturnidad.

Así, si bien en relación a la primera de ellas concluye que el informe pericial aportado por la parte actora, relativo a las actividades del conductor (folios 165 y siguientes), carece de valor probatorio, por cuanto el propio perito reconoció en el acto de juicio que no había discriminado entre tiempos de presencia, de puesta a disposición, etc, así como que computaba las horas sobre la base de un límite horario establecido en la jornada, otorga valor probatorio a aquél en relación a las horas de nocturnidad. De este modo, considera que 'consta en la pericial de parte que se han registrado horas de conducción nocturnas en los meses de (...)', lo que conduce a estimar la segunda de las reclamaciones ejercitadas. Una y otra conclusión resultan contradictorias, por cuanto se evidencia contrario a las normas de la sana crítica otorgar y negar, en idéntica resolución, valor probatorio a determinado informe pericial, por lo que, atendiendo a que la propia magistrada a quo le niega el referido valor, procede acceder a la revisión postulada y suprimir el redactado de los ordinales segundo y tercero de la resolución.

A lo anteriormente expuesto cabría añadir que la magistrada a quo no justifica el motivo por el que el informe pericial carecería de valor en relación al exceso de jornada postulado, y lo tendría en relación a las horas de nocturnidad, cuando niega que puedan tenerse por acreditados los tiempos de conducción basándose en el referido informe.

Por todo ello, procede estimar el primero de los motivos del recurso, en sus propios términos.



TERCERO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte demandada recurrente denuncia la infracción de la doctrina de esta Sala en materia de prueba sobre los datos de la conducción, invocando las sentencias de fechas 9 de abril de 2010 , 22 de abril de 2016 (recurso 550/2016 ), y 29 de julio de 2011 (recurso 7921/20109 ). Se aduce, en síntesis, que la propia sentencia de instancia concluye que, si bien los datos de conducción han sido registrados por tacógrafo digital, al no haberse aportado prueba pericial que permita la interpretación de tales datos, no es posible extraer conclusiones precisas, pese a lo cual estima la pretensión atinente a plus de nocturnidad.

En el escrito de impugnación, opone la parte actora que procede estar a la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia 7663/2017, de 15 de diciembre , en un supuesto idéntico al de autos, en que fue demandada la misma empresa, así como a la expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (recurso 3755/2011 ) para desestimar la infracción denunciada.

Nuevamente la cuestión suscitada hace alusión a la ausencia de acreditación de la prestación de servicios por el actor durante horario nocturno, partiendo de la previsión del artículo 23 del Convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancía y logística de la provincia de Girona para los años 2010-2011, al disponer que el personal que trabaje entre las 22 horas y las 6 horas, independientemente del número de horas que haga, percibirá un plus del 25% sobre el salario base que figura en el anexo del referido convenio.

La estimación del motivo de revisión fáctica efectuada en el anterior fundamento de esta resolución comporta la de la infracción jurídica denunciada, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual prosperará la revisión en derecho cuando se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , entre otras).

A mayor abundamiento, tal como hemos venido reiterando, la prueba de tacógrafo precisa ser acompañada de informe pericial que posibilite su comprensión (entre otras, sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2018 (recurso 4921/2018 ).

Y, si bien en supuestos sustancialmente coincidentes con el que nos ocupa, dirigidos contra idéntica empresa, hemos concluido que cabía considerar acreditada la prestación de servicios en horario nocturno, ello fue basado en relato fáctico divergente, dimanante de pruebas de diversa naturaleza a la que nos ocupa ( sentencias de 15 de diciembre de 2017 - recurso 5049/2017 - y 22 de noviembre de 2018 -recurso 4921/2018 -, entre otras). Ello sin perjuicio de que la libre ponderación del acervo probatorio por el/la magistrado/a a quo, en supuestos en que responda a las reglas de la sana crítica, deba prevalecer, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de esta resolución.

Por todo ello, revisado el relato fáctico de la sentencia de instancia, procede estimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 203, apartado 1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procédase a la devolución de todas las consignaciones y del depósito, así como a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Mesquitrans España, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Girona , en autos sobre reclamación de cuantía seguidos con el número 934/2016, a instancia de don Carlos Jesús contra la entidad recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Firme la presente resolución, procédase a la devolución de todas las consignaciones y del depósito, así como a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.