Sentencia Social Nº 615/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1765/2006 de 11 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001765/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00615/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1.765/06

Sentencia número: 615/06

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1.765/06, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. SILVIA GARCÍA MARTÍNEZ, en nombre y representación de D. Simón contra la sentencia de fecha VEINTIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos número 242/05, seguidos a instancia de la parte DEMANDANTE frente a RECURRENTE E Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados

PRIMERO.- El trabajador D. Simón , nacido el 9 Septiembre 1960 sufrió un accidente de trabajo el día 16 de febrero de 2.002 mientras prestaba servicios como Oficial 2ª Maquinista por cuenta de la empresa Ingemarto SA titular de la explotación para la explotación de granito denominada Castillo Fracción III n° 2892-021 sita en el Lanchar del Molino de Lozoyuela, Ctra. Lozoyuela Sieteiglesias M-131, Km 60.

SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando el operario manejaba el dumper Komatsu mod HD 325-6 en labores de relleno de los frentes antiguos de trabajo. Cuando se disponía a verter el material que transportaba en la zona de relleno avanzando marcha atrás se precipitó por un talud.

TERCERO.- El trabajador estaba en posesión del correspondiente certificado de aptitud para el manejo del vehículo e informado de los riesgos de su puesto de trabajo. Había recibido formación sobre las obligaciones de mantenimiento, y revisión del vehículo así como de las zonas de paso y vertido.

La empresa disponía de Servicio de Prevención Ajeno, concertado con la Mutua Asepeyo que había realizado la Evaluación de Riesgos Laborales y redactado el documento de seguridad y salud. La empresa contaba con Plan de Labores para año 2.002, presentado ante la CAM (Dirección General de Industria, Energía y Minas).

CUARTO.- A raíz del accidente el operario sufrió fractura de extremidad discal de radio izquierdo. TCE leve y policontusiones, dictándose resolución del INSS de 23-10-02 por el que se le declaraba afecto de LPNI (epígrafe 77 del baremo) indemnizables en la cuantía de 306,52 euros a cargo de Asepeyo.

QUINTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción grave de fecha 27-9-02 (folios 51-52 Tomo II) confirmada por Resolución del Director General de Trabajo de 30-6-03. Tras interponer la empresa recurso de alzada recayó resolución del Consejero de Empleo y Mujer de la CAM de 2-2-04, por la que declaraba la caducidad del procedimiento sancionador incoado a Ingemarto SA.

SEXTO.- Iniciado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se dictó resolución del INSS de 5-8-04 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por D. Simón y declarando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 30%. Formulada reclamación previa, fue desestimada por nueva resolución del INSS de 25-1-05.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda de Ingemarto S.A. frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Simón , debo revocar y revoco la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 5-8-04 por la que se imponía a la empresa demandante un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social generadas a raíz del accidente sufrido por D. Simón el día 16-2-02, exonerando a la mercantil del abono del citado recargo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA - Simón -, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL SEIS dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en DIECINUEVE DE JULIO DE DOS MIL SEIS, señalándose el día SEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que estimó la demanda que rige las presentes actuaciones, revocando la resolución del INSS de 5-8-04 por la que se impuso a la empresa un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social generadas a raíz del accidente sufrido por el trabajador Don Simón , interpone la representación de este último recurso de suplicación instrumentando un primer motivo, sobre revisión fáctica, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL , al objeto de adicionar que cuando se disponía a verter el material que transportaba en la zona de relleno avanzando marcha atrás se precipitó por un talud "de unos 6 metros de profundidad, que no disponía de topes o caballones adecuados, no franqueables que impidiesen un acercamiento excesivo a su borde, lo que hubiera impedido la producción del siniestro".

Antes de dar respuesta cumplida al motivo conviene dejar claro la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

En este sentido, en los litigios sobre prestaciones de Seguridad Social es frecuente hacer constar en el relato fáctico la base reguladora, en realidad un concepto jurídico, cuando más bien debieran hacerse constar las bases de cotización -un hecho- en el período exigido en cada caso por la normativa de aplicación.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

El Juez de lo Social viene obligado a declarar expresamente los hechos que declara probados, (art. 97.2 LPL) siendo la revisión de los mismos, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, uno de los tres posibles objetos del recurso de suplicación. (Art. 191 LPL ).

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ], lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

El apoyo documental del motivo instrumentado lo es con los documentos obrantes a los folios 47 a 51 de autos, ambos inclusive, consistentes en escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y acta de infracción de la Inspección de Trabajo.

El Magistrado de instancia consigna dentro de los razonamientos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia un juicio crítico sobre el modo de elaboración del acta de infracción que le lleva a no darle valor probatorio con presunción de certeza, sobre la base de que no se acompaña el informe técnico indicado por el Inspector, como tampoco de las fotografías que indica, no constando se hubiera desplazado al centro de trabajo donde acaeció el accidente, ni entrevistado a los representantes de la empresa, delegados de prevención , testigos y compañeros de trabajo, tan solo el testimonio del accidentado, para a partir de ahí hacer una serie de valoraciones jurídicas, por lo que no da valor probatorio alguno al acta de la Inspección ante la ausencia de hechos objetivos constados por el funcionario actuante de modo directo, y sí ante conclusiones obtenidas a través de un modo indirecto.

La argumentación esgrimida por el Juez de instancia es, al parecer de esta Sala, consistente y sólida, y con respaldo en la doctrina judicial sobre el valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo, a la que seguidamente haremos mención, por lo que si ello es así no hay error de hecho conforme al cual poder revisar el relato fáctico. En efecto, doctrina reiterada de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, a quienes naturalmente incumbe la revisión de la actuación de la Inspección de Trabajo, según sintetiza, entre otras muchas, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 afirma «que la presunción de veracidad atribuida a las actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante (sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), ya que el art. 38 (del Decreto 1860/1975 ) se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal (añade) que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (sentencia de 24 de junio de 1991 ».

El acta de la Inspección, como afirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, de 8-5-2000 , es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados (art. 137.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No tienen una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, pero sí tienen un valor probatorio que puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos.

De esta doctrina judicial contenciosa administrativa no se sustraen los tribunales del orden jurisdiccional social, y así, por ejemplo, esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid (Sección 3ª) en sentencia de 8-11-2004, nº 1309/2004, rec. 3713/2004 , tiene dicho que : "la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la inspección de trabajo ha de aplicarse a los hechos constatados en la mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos puedan haber realizado los funcionarios actuantes, por lo que sin perjuicio de que el órgano judicial pueda también compartirlas, a la hora de calificar jurídicamente la posible infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa no resulta vinculante la conclusión a la que la Inspección de Trabajo pudiere haber llegado para emitir la propuesta de sanción. Por lo que se refiere al valor de las actas de Inspección cabe decir que la Jurisprudencia tiene establecido al interpretar el contenido y alcance del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10-7 , que pasó luego al art. 52.2 de la Ley 8/88 , cuál es el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección, centrada en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta (SSTS 24-6-), es decir a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas (STS 25-5-1990 ), y constituyen, en definitiva una presunción "iuris tantum", que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquellos no se ajustan a la realidad de los hechos (STS 9-7-1991 ).

De otro lado, esa presunción de certeza debe ser interpretada de conformidad con el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, por lo que su aplicación por las autoridades administrativas laborales no puede desconocer los derechos fundamentales que se proclaman en los arts. 24 y 25 de la Constitución y que garantizan que no se produzca vulneración del ejercicio de los derechos de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, y, por tanto, no se caracteriza como una presunción "iuris et de iure", ya que expresamente admite la prueba en contrario, sino en la consideración de la existencia de un medio probatorio válido en derecho, que ni es indiscutible, ni es excluyente de otros medios de prueba, ni es preferente en su valoración, constituyendo un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en el Acta; la presunción no alcanza a calificaciones jurídicas ni juicios de valor o simples opiniones y puede ceder frente a otras pruebas, por lo que no supone una inversión del "onus probando", un desplazamiento de la carga de probar, permitiendo al ciudadano actuar, a través de las alegaciones y medios probatorios que interesa, contra el acto de prueba aportado por la Administración (STC 76/1990 )"..

Acontece en el concreto caso sometido a nuestra consideración, y a mayor abundamiento, que el Magistrado de instancia es muy consciente cuando no da por probada en el ordinal segundo la apreciación inspectora de que el talud sobre el que se precipitó el trabajador que manejaba el vehículo dumper "no disponía de topes o caballones adecuados, no franqueables", sin duda por que en su ánimo ha pesado -y mucho-, a pesar de no citarla expresamente, la prueba pericial practicada por la empresa en juicio según la que existía "una barrera de tierra y ripios de 1,2 metros de altura de media y unos dos metros de espesor" y que el accidente se produjo por un "exceso de velocidad en la acción de marcha atrás".

Por lo razonado el primer motivo del recurso no ha de prosperar.

SEGUNDO.- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia en el segundo motivo, por error in iudicando, infracción del art. 14.2 Ley 31/95 , y lo hace sobre una premisa fáctica que, atendiendo a lo más arriba argumentado, resulta inexacto, "que no existían topes o caballones adecuados infranqueables". Fracasado el motivo de revisión ello sería suficiente, sin más, para desestimar también la censura jurídica, pero con la finalidad de llegar a sus últimas consecuencias conformando un fallo que, además de ajustarse a la legalidad vigente, sea adecuado a la justicia, valor superior del ordenamiento, dando una respuesta motivada, nos permitimos hacer las siguientes observaciones:

A). Aunque los empresarios tienen un deber de prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, (artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), también se ha dicho que la culpa del trabajador le exime del recargo si es la única causa ( TSJ de Cataluña de 18-12-98 (AS 7634), Valladolid 15-5-2000, (AS2614). Si concurre la culpa del empresario con la del trabajador no se exime de la imposición del recargo cuando el cumplimiento de la medida de seguridad por aquél hubiera impedido el accidente. (Doctrina reiterada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid). En este orden de cosas, aspectos tales como la formación, la capacidad o cualificación profesional del trabajador, su categoría profesional, funciones encomendadas y su experiencia, determinada básicamente por su antigüedad en la empresa, información y formación por la empresa de los riesgos de accidente, concertación de servicios de prevención, adopción del plan de prevención de riesgos, aptitud para el manejo de vehículos, son criterios que la jurisprudencia utiliza constantemente para delimitar el grado de diligencia exigible a cada trabajador, y con ello, el alcance de la vigilancia empresarial. No es lo mismo, por ejemplo, a estos efectos, el nivel de vigilancia que deberá tener la empresa frente a un trabajador sin cualificación y sin experiencia, que exigirá de una especial vigilancia de carácter más constante, que la vigilancia ante un trabajador experto y con antigüedad en la empresa. (STSJ/ Madrid de 23-11-2000). Aunque el tema no es pacífico en la doctrina judicial existe un amplio elenco de sentencias que, con carácter general, afirman que no es exigible una vigilancia constante (SSTSJ Castilla-León/ Valladolid 30-5-95, Comunidad Valenciana 4-3-92 y 23-3-94, Andalucía/Sevilla 7-6-1994, Galicia 11- 7-2000. Y es que la vigilancia constante, adscribiendo un vigilante por cada trabajador, exigiría un despliegue de medios, especialmente humanos, que impediría, haciéndolo inviable, el ciclo productivo empresarial, aparte de que, llevado a sus últimas consecuencias, podría incluso atentar a la dignidad del trabajador. En su consecuencia, "el empleador por sí mismo o a través de sus encargados debe llevar a cabo tal vigilancia comprobando periódicamente que las máquinas tienen colocadas sus defensas y los trabajadores utilizan las prendas de protección, pero no hay que llevar tal vigilancia al extremo de comprobar en cada una de las labores que ejecuten sus operarios que utilizan las prendas de protección y que lo hacen adecuadamente, dado que esta intromisión en la vida profesional de los operarios podría afectar al respeto que merece su dignidad humana". (SSTCT 21 de enero y 7 de abril de 1986). Luego se está queriendo decir que, como línea de principio, a salvo de trabajadores que no tengan la necesaria experiencia, antigüedad y cualificación profesional, el deber de vigilancia ha de interpretarse, no como una obligación de control permanente de todas y cada una de las actividades productivas, sino más bien como un deber de control periódico. A nuestro modo de ver, como apunta cierto sector de las doctrina científica (Igartua Miró) y de la propia doctrina judicial la abierta desobediencia a las órdenes empresariales o los actos fruto de la propia iniciativa de los trabajadores, realizando actos que no son de su competencia y que le están vedados, exceden del deber de previsión inherente a la deuda u obligación de seguridad. (SSTSJ Galicia 20-2-98, Castilla-León/Valladolid 6-3-2000 Madrid, 15-2-1992 ).

Pues bien, descartada la presunción de certeza del acta de la Inspección, y tal como acertadamente pone de relieve el Magistrado de instancia, consta acreditado que el trabajador contaba con la cualificación precisa para el manejo del vehículo dumper, había recibido información y formación precisa de los riesgos inherentes al puesto de trabajo, en concreto de las operaciones de paso y vertido, la empresa contaba con servicio de prevención ajeno, y también con el plan de prevención de riesgos, así como con plan de labores visado por la CAM, que incluye las medidas sobre seguridad para el personal que trabajaba en la explotación, y si a ello se une que no consta el talud careciera de barreras o topes de protección, el accidente al caer por el talud no es debido a un incumplimiento de medidas de seguridad achacable a la empresa.

B). Requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de tal carácter, tipificada como grave, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor, caso fortuito o imprudencia del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho "alterum non laedere" es elevado a rango constitucional por el art. 15 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985 .

El artículo 123 de la LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes:

La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Y el art. 14.2 de la Ley 31/1995 dispone que: "En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Si como aquí acontece la empresa no ha infringido norma alguna de seguridad e higiene en el trabajo tampoco es dable deducir exista nexo causal entre el siniestro y una infracción inexistente, con la consecuencia de que el recargo no puede imponerse, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y a la íntegra confirmación de la sentencia que no ha infringido la normativa denunciada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de esta ciudad, de fecha 28 de noviembre de 2005, en sus autos nº 242/05 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.