Sentencia Social Nº 615/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2241/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2241/13

RECURSO SUPLICACION - 002241/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a once de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 615/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002241/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 000102/2012, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Marina asistida por la letrada Dª. Isabel Gimeno cortell, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Elsa asisitida por el letrado D. Rafael Sanchez Garcia y Patricia asistida por la letrada Dª. Beatriz Palomares Jimenez, y en los que es recurrente Marina , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr D.. Manuel Jose Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando demanda interpuesta por Marina , contra Patricia y Elsa , debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La actora Marina , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la demandada Patricia , dedicada al comercio de farmacia con una antigüedad de 24-11-07 hasta la fecha de 11-8-11 en que la oficina de farmacia fue asumida por Elsa , con subrogacion en los derechos y obligaciones con los trabajadores ya existentes en la empresa, cesando la actora en fecha 6-1-12 por despido objetivo. La actora tenia reconocida la categoría de farmacéutica y percibía las retribuciones propias de convenio. SEGUNDO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo para Farmacias BOE 5-7-04 y 24-1-11. TERCERO.- Reclama la parte actora el exceso de horas realizado entre las 1770 llevadas a efecto y las que entendía que debió hace en el periodo de 24-11-07 a 31-12-10 computando un máximo anual de 1681 horas, reclamando su abono como horas extraordinarias diurnas, que suma un total de 6.182,05 euros según calculo obrante en demanda y cuya corrección aritmética no es objeto de controversia.CUARTO.- La actora prestaba servicios por cuenta de las empleadoras en régimen de turno fijo de 22 horas hasta las 9 horas del día siguiente durante cuatro días consecutivos con descanso los cuatro días siguientes, alcanzando las 1770 horas anuales, que eran regularizadas mediante descanso.QUINTO.- En fecha 25-1-12 se celebro acto de conciliación según papeleta presentada en fecha 11-1-12 resultando sin efecto, constando la citación de la demandada Elsa .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Marina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

Por la representación letrada de la demandante se formula recurso frente la sentencia que desestimó su demanda, en la que se reclamaba el abono de determinada suma en concepto de exceso de jornada, planteando un único motivo, amparado en el artículo 193 'c' de la LRJS , donde se censura la infracción de los artículos 85 , 86 y 90.4 del ET , del artículo 2.3 del Código Civil y del Convenio Colectivo de Farmacia publicado en el BOE el 24 de enero de 2011, en relación con el artículo 37 de la CE .

Se argumenta que tras la publicación, en la fecha que se acaba de mencionar, del convenio colectivo citado, al que se le fijó efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2007, las demandadas procedieron a regularizar las diferencias salariales que se generaron en ese periodo solamente por lo que respecta al salario base y pluses reglamentarios, pero sin que procedieran a la regularización del exceso de jornada generado en virtud del artículo 32.4 del aludido convenio, que establece la jornada del personal que trabaja en turno fijo de noche, como alega la ahora recurrente, pues recogiendo dicha norma que el máximo anual de la de dicho personal era de 1.681 horas, y se realizaron, como se así se corrobora en el tercer hecho probado de la sentencia, 1.770 horas al año durante el período solicitado en la demanda, se le deberá abonar la cifra reclamada.

La sentencia interpreta que la retroactividad de la norma convencional aludida recogida en el artículo 3 de dicho pacto colectivo debe ser matizada, pues según el juzgador de instancia la misma se debería aplicar solo a los conceptos retributivos de carácter económico, aparte de que discrepa de que la trabajadora tenga la condición de personal contratado para realizar trabajos en horas nocturnas, pues le asigna la de personal adscrito a jornada nocturna, en cuyo caso le abrazaría lo previsto en el artículo 32.2 del convenio citado al principio, razones por las que desestima la pretensión ahora reiterada en el recurso.

Para resolver el recurso debe conocerse en primer término del escollo que para la sentencia de instancia supone que la trabajadora no tenga, según el juez, la condición de personal exclusivamente nocturno, acerca de lo que la Sala discrepa, pues partiendo de la jornada plasmada en el inalterado cuarto hecho probado de la decisión recurrida, que abarca desde las 22 horas a las 9 horas del día siguiente, se trata sin duda de personal contratado exclusivamente para estar adscrito a la jornada de noche, la cual comprende desde dichas 22 horas a las 6 del siguiente día. Lo que establece el apartado de dicha disposición tomado como referencia para situar a la recurrente como 'personal adscrito a la jornada nocturna', definición inexistente en el citado precepto, pues solo habla de 'personal nocturno', es asignar esta cualidad a aquellos trabajadores que realizan una determinada jornada en esa franja horaria, que la recurrente presta con creces, y el hecho de que en los días que trabajaba acabara la jornada después de las seis de la mañana no puede ser considerado, por absurdo, como elemento que distorsione esa adscripción terminológica, de manera que a la trabajadora no se le pede negar la aplicabilidad del apartado 4º de dicho artículo 32.2 del convenio, que como se dijo regula la jornada máxima anual.

Respecto los efectos retroactivos del nuevo convenio, pues el que se firmó en el año 2004 se prorrogó más allá de la vigencia pactada inicialmente, debe señalarse que el artículo 3 del publicado el 24 de enero de 2011 señala que el mismo entraría en vigor el 1 de enero de 2007 y tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010, y por lo que respecta a sus efectos económicos, las diferencias salariales que se originen por la aplicación del nuevo conforme las nuevas tablas salariales se saldarían en la nómina del mes siguiente a su publicación. Esta previsión legal, que recoge la retroactividad de los efectos económicos del nuevo convenio, la toma el juzgado a quo al pie de la letra, es decir, solo se beneficiarían de dicha retroactividad las consecuencias económicas directamente vinculadas a las tablas, y no, como es el caso, las evidentes resultas de ese tipo que se derivan de la propia prestación laboral, como es el supuesto del exceso de jornada que además, no se puede compensar con descanso pues la demandante consta que cesó posteriormente en la empresa por despido objetivo.

En definitiva, partiendo de la amplia retroactividad del convenio aludido para las cuestiones económicas y las directamente vinculadas a esta, como es la hipótesis del exceso de jornada que, como horas extraordinarias que son, y conforme el artículo 35.1 del ET deben ser compensadas en dinero o en descanso, solución esta última de imposible realización por haber extinguido la empresa el contrato, se acogerá la demanda y se condenará a las codemandadas a asumir las diferencias económicas solicitadas en la demanda, en cuantía que no ha sido controvertida por las partes.

Consecuentemente, se estimará el recurso y se revocará la sentencia de instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por doña Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Valencia de 3 de julio de 2013 , en proceso sobre cantidad deducido contra Elsa y Patricia , y con revocación de la citada resolución, debemos condenar y condenamos solidariamente a las acabadas de mencionar a abonar a la recurrente la suma de 6.182, 05 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2241 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.