Sentencia Social Nº 615/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 556/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34011520
NIG : 28.079.00.4-2015/0032877
DEMANDA: 556/2015
Materia : Impugnación actos administrativos
DEMANDANTE: D. /Dña. Ernesto y SINDICATO FERROVIARIO DE MADRID
DEMANDADO: INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SECRETARIA DE ESTADO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL (MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL) y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
C.A.
Ilmas. Sras.
Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dª CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil quince.
Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de Este Tribunal Superior
de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NOMBRE DEL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 615/2015
En la demanda registrada bajo el nº 556/2015 , interpuesta por el Sr. Letrado D. Jorge García Sanz,
en nombre y representación del SINDICATO FERROVIARIO DE MADRID y de D. Ernesto contra la
SECRETARÍA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre impugnación de resolución
administrativa, ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 09/07/2015 tuvo entrada en esta Sección de Sala demanda formulada por D. / Dña. Ernesto y SINDICATO FERROVIARIO DE MADRID contra la SECRETARIA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO .- Por Decreto de la Secretaria Judicial, de fecha 13 de julio de 2015, se admitió a trámite la mencionada demanda y se señaló para el acto del juicio el día 10 de septiembre de 2015 a las 12:00 horas.

En el acto de juicio comparecieron la parte demandante y el Abogado del Estado en representación de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (Ministerio de Empleo y Seguridad Social), no así el INSS y TGSS pese a estar citados en forma, ratificándose la parte demandante en su escrito de demanda y oponiéndose la parte demandada; proponiéndose por ambas partes como medio de prueba, documental, siendo ésta reconocida respectivamente por las partes; declarándose pertinentes por SSª y elevándose las conclusiones a definitivas, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El demandante presta servicios para la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias ' (ADIF desde el 11 de abril de 1983, como Conductor de Vagoneta de Línea Electrificada, percibiendo en la actualidad, entre otros conceptos retributivos, el plus de peligrosidad en cuantía mensualmente variable (documento número 4 aportado con la demanda).



SEGUNDO.- El I Convenio Colectivo de ADIF fue publicado en el Boletín oficial del Estado de 17 de junio de 2008.

El II Convenio Colectivo de ADIF, al que se acoge el demandante, tiene una vigencia de cuatro años a contar desde el 1 de enero de 2011

TERCERO.- La Normativa Laboral se encuentra contenida en el X y posteriores Convenio Colectivos de RENFE.



CUARTO.- El demandante presentó solicitud de reconocimiento de coeficientes reductores de edad de jubilación que le fue desestimada por resolución de la Dirección General de la Ordenación de la Seguridad Social, de 30 de enero de 2015, frente a la cual se presentó recurso de alzada que ha sido desestimado por resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social, de 29 de abril de 2015.



QUINTO. - Se ha presentado demanda en la que se pide que se declare la asignación de coeficiente reductor de la edad de jubilación a favor del demandante,

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos probados que se han declarado en esta resolución no son cuestionados y se han obtenido de la prueba documental practicada y del propio expediente administrativo, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La pretensión articulada en la demanda no es posible estimarla porque no se ha dejado acreditado la existencia del derecho que se postula en la misma.

En efecto y a pesar de que el demandante venga percibiendo el plus de peligrosidad que no fue acreditado en vía administrativa, sin que la parte demandada haya cuestionado en el acto de juicio la alteración de los hechos sobre los que se ha pronunciado en aquella vía o la propia demanda, con cita de lo dispuesto en el artículo 72 , 80 c ) y 85 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo cierto es que ese abono, en sí mismo, no viene a justificar el derecho que se postula.

El artículo 161 bis.1, en materia de Jubilación anticipada, dispone que ' La edad mínima a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior podrá ser rebajada por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y, acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca '.

La Disposición Adicional 45 de la Ley General de la Seguridad Social , introducida por la Ley 40/2007, dispone que ' A efectos de lo previsto en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 161 bis, se establecerá reglamentariamente el procedimiento general que debe observarse para rebajar la edad de jubilación, en el que se prevea la realización previa de estudios sobre siniestralidad en el sector, penosidad, peligrosidad y toxicidad de las condiciones del trabajo, su incidencia en los procesos de incapacidad laboral que genera en los trabajadores y los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de la actividad.

El establecimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación, que sólo procederá cuando no sea posible la modificación de las condiciones de trabajo, conllevará los ajustes necesarios en la cotización para garantizar el equilibrio financiero'.

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en su Disposición Adicional 23 , dispuso que El Gobierno aprobará, en el plazo de un año, las normas necesarias sobre el procedimiento general de aprobación de coeficientes reductores de la edad de jubilación en los distintos sectores y ámbitos de trabajo, adecuando en su caso los porcentajes actuales de cotización. A este fin, se realizarán los estudios necesarios sobre siniestralidad en el sector, penosidad, en la que se tendrá también a estos efectos la turnicidad, el trabajo nocturno y el sometimiento a ritmos de producción, la peligrosidad y toxicidad de las condiciones del trabajo, su incidencia en los procesos de incapacidad laboral que genera en los trabajadores y los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de la actividad'.

Consecuencia de toda esa normativa se aprobó el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Con toda esta normativa se deja constancia de que esta modalidad de jubilación anticipada, por razón del grupo o actividad profesional desempeñada, permite acceder a la protección de jubilación antes de la edad ordinaria mediante la aplicación de unos coeficientes reductores que solo pueden ser aplicados cuando se constate que el interesado ha estado prestando trabajos que sean de naturaleza excepcionalmente penosa, peligrosa, tóxica o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, y acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca reglamentariamente.

Junto a esas disposiciones normativas debemos tomar en consideración el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas en el Régimen General, y a la integración de Régimen de escritores de libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en su artículo 3, en relación con las reducciones en la edad mínima de jubilación por razón de trabajos excepcionalmente penosos o peligrosos, dispone en su apartado 1 que ' La edad mínima de jubilación establecida para el Régimen General por el artículo 154 de la Ley General de la Seguridad Social se rebajará, para los trabajadores ferroviarios pertenecientes a grupos y actividades profesionales de naturaleza especialmente peligrosa o penosa, mediante la aplicación al período de tiempo efectivamente trabajado en tales grupos y actividades del coeficiente que corresponda según la siguiente escala: - Jefe de maquinistas, maquinista de locomotora de vapor, y ayudante de maquinista de locomotora de vapor, oficial calderero chapista en depósito: 0,15.

- Capataz de maniobras, especialista de estaciones, agente de tren, auxiliar de tren, maquinista principal, maquinista tracción eléctrica, maquinista tracción Diesel, ayudante de maquinista tracción eléctrica, ayudante de maquinista autorizado tracción Diesel, visitador de entrada, visitador de segunda, visitador de primera, visitador principal, operador principal de maquinaria de vía, operador maquinaria de vía, ayudante de maquinaria de vía, ayudante de maquinaria de vía autorizado, jefe de equipo calderero chapista, oficial de oficio calderero chapista, oficial de oficio de entrada calderero chapista, jefe de equipo forjador, oficial de oficio forjador, oficial de oficio de entrada forjador, jefe de equipo fundidor, oficial de oficio fundidor, oficial de oficio de entrada fundidor, jefe de equipo ajustador- montador, oficial de oficio ajustador-montador, oficial de oficio de entrada ajustador-montador: 0,10.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores será de aplicación también a las categorías extinguidas que, con distintas denominaciones y/o con idénticas funciones, han precedido a las actualmente vigentes' A la vista de todo lo anteriormente reseñado es evidente que el demandante no desarrolla una actividad que se integre entre los grupos o actividades que se describe anteriormente.

Y ello porque la relación de actividades no es una lista abierta en la que se puedan entender comprendidas otras distintas ya que para ello es necesario activar el procedimiento por quienes están legitimados a tal fin, sin que la empresa a nivel individual ni el trabajador puedan reclamar la ampliación de dichas actividades para con ello obtener el beneficio de coeficientes reductores. Y es una lista cerrada porque la determinación de trabajo especialmente peligroso requiere de la concurrencia de unas determinadas circunstancias -tales como la realización previa de estudios sobre siniestralidad en el sector, la peligrosidad y toxicidad de las condiciones del trabajo, su incidencia en los procesos de incapacidad laboral que genera en los trabajadores y los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de la actividad, previo descarte de que sea posible modificar las condiciones de trabajo- lo que permite entender que solo las actividades allí analizadas son las que merecen esa especial protección que el sistema de Seguridad Social contempla, sin perjuicio de que, siguiendo el procedimiento establecido a tal efecto se vayan introduciendo otras. Ese beneficio, además, conllevará los ajustes necesarios en la cotización para garantizar el equilibrio financiero y es por ello que lleva consigo una cotización adicional a cargo de la empresa y trabajador mediante el establecimiento de un tipo de cotización ( artículo 8 del Real Decreto 1698/2011 ) que en este caso no se ha introducido como pretensión, seguramente para eludir la incompetencia de jurisdicción e incluso un posible litisconsorcio pasivo necesario que no hemos exigido por cuanto que la base de la pretensión parece apoyarse en el hecho de que la empresa viene abonando el plus de peligrosidad.



SEGUNDO. - Tampoco el abono del plus de peligrosidad hace al trabajo del demandante especialmente peligroso.

En orden a lo que regula el X Convenio Colectivo de Renfe, debemos indicar que en el grupo 14, dentro del personal de electrificados, se encuentra en el punto 1 referido a línea electrificada a los conductores de vagoneta automóvil de línea electrificada (5) teniendo como funciones ' deberá realizar las mismas funcionas que el Oficial Celador de Línea Electrificada, así como las de conducción. abastecimiento, entretenimiento y reparación de pequeñas averías de las vagonetas automóviles y el control y conservación de la herramientas de trabajo y almacenillos de materiales da repuesto con que van dotados la citados vehículos'.

En relación con las retribuciones, el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, se establece en el artículo 158 diciendo que ' Estos pluses se establecen en atención a la índole y características de determinadas actividades ferroviarias y son inherentes a la correlativa realización de las funciones o cometidos específicos de las categorías y puestos determinantes de su otorgamiento por lo que no basta para su percibo el hecho de ostentar una categoría o especialidad de aquellas para las que están previstos los pluses, sino que el agente ha de estar ocupado efectivamente en las tareas propias de la misma' El de peligrosidad, que es el que consta percibido por el demandante, se regula en el artículo 160 en el que se dice que ' Corresponde este plus a los agentes que desempeñen funciones propias y características de las categorías de Encargado de Subestaciones y Telemandos, Oficial de Primera de Subestaciones y Telemandos, Oficial de Segunda de Subestaciones y Telemandos, Oficial de Entrada de Subestaciones y Telemandos Especialista de Subestaciones y Telemandos, Jefe ele Equipo de Línea Electrificada, Oficial Celador de Línea Electrificada y Oficial Celador de Entrada de Línea Electrificada La actualización de esta regulación en el XI Convenio Colectivo de Renfe (BOE 26/08/1995), al que se incorporan los Acuerdos alcanzados previamente, dejo redactado el anterior precepto en los siguientes términos: Corresponde este plus a los agentes que desempeñen funciones propias y características de las categorías de Encargado de Subestaciones y Telemandos, Oficial de Primera de Subestaciones y Telemandos, Oficial de Segunda de Subestaciones y Telemandos, Oficial de Entrada de Subestaciones y Telemandos, Especialista de Subestaciones y Telemandos, Jefe de Equipo de Línea Electrificada, Conductor de Vagoneta Automóvil Electrificada y Oficial Celador de Línea Electrificada.

Ahora bien, el hecho de que el actor, y por disposición colectiva, este percibiendo el plus de peligrosidad no obliga a calificar su actividad como especialmente peligrosa. El abono del plus permite otorgar al trabajo la condición de trabajo peligroso pero no es suficiente para ser beneficiario de los derechos que aquí se demandan ya que la norma no está atendiendo al carácter peligroso o penoso de una actividad o grupo y menos que todos los trabajadores que perciban ese concepto retributivo vengan a estar incluidos en ese beneficio que solo podrán serlo si sus trabajos son especialmente penosos o peligrosos. Como viene reconociendo la jurisprudencia, es necesario que concurran especiales circunstancias penosas o peligrosas para poder entender aplicable, si acaso, el beneficio de reducción de edad de acceso a la jubilación. De otra forma se estaría usurpando la competencia que la Administración tiene al efecto, no siendo las empresas las que deban calificar una actividad especialmente peligrosa con los efectos que la norma le atribuye cuando, a los efectos de acceso a la jubilación, ello atiende a criterios más generales, como la siniestralidad en el colectivo y excluyendo la posibilidad de modificar las condiciones de prestación de las mismas. Es más, en la cláusula 23 del XI Convenio Colectivo de Renfe, en materia de jubilaciones, se decía que ' La Dirección de RENFE y el Comité General de Empresa llevarán a cabo las gestiones necesarias, para proponer, conjuntamente a los responsables ministeriales el aumento del coeficiente de penosidad, igualando a todas las categorías con el 0,15, así como el reconocimiento de categorías penosas, a todas aquellas que su trabajo se realice a la intemperie y las que estén directamente relacionadas con la circulación, con igual coeficiente', sin que tal referencia se hiciera respecto de los trabajos peligrosos y, en todo caso, es evidente que en ello las empresas -sus organizaciones- solo tienen una facultad de proposición, por mucho que en su régimen retributivo tengan previsto pluses específicos .

La doctrina judicial que se invoca por la parte actora, al margen de que no nos vincula, no es compartida por esta Sección de Sala por cuanto que no es posible presumir que por el hecho de percibir el plus de peligrosidad se puedan calificar la actividad como 'especialmente peligrosa' y menos que el hecho de que la empresa abone un plus sea obligado para la Administración y, en concreto, la Tesorería General de la Seguridad Social para exigir una cotización adicional, ni a la Entidad Gestora de las prestaciones el tener que aplicar coeficientes reductores. Es más, esta Sala se ha pronunciado en similar sentido y respecto de esta misma categoría en sentencia de 23 de enero de 2015, Recurso 824/2014 .

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimar la demanda formulada por la representación letrada de D. Ernesto y SINDICATO FERROVIARIO DE MADRID contra la SECRETARÍA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre impugnación de resolución administrativa, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Notifíquese esta resolución judicial a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 , 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al artículo 229.1.b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0556-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 055615) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.