Sentencia SOCIAL Nº 615/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 432/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00615/2017
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2017 0000395
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000432 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000094 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Modesta
ABOGADO/A: JUAN MANUEL GARCIA MUÑOZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FERRONOL FACILITY SERVICE SL
ABOGADO/A: JUAN MANUEL GARCIA ORTA DOMINGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ
DOÑA ALICIA CANO MURILLO
DON CASIANO ROJAS POZO
En CÁCERES, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº 615/17
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Ltdo. D. Juan Manuel García Muñoz, en nombre
y representación de DOÑA Modesta , contra la sentencia de fecha 15/5/17, dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 01 de BADAJOZ , en el procedimiento número 94/2017, seguido a instancia de la recurrente
frente a FERRONOL FACILITY SERVICE SL., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña ALICIA CANO
MURILLO,
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 17 de febrero de 2.017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz demanda, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dirigida frente a FERRONOL FACILITY SERVICE, S.L., en la que DOÑA Modesta reclamaba se declare injustificada la decisión empresarial y se le reconozca el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus condiciones de trabajo según contrato de trabajo de fecha 2 de junio de 2.010.



SEGUNDO: Celebrado que fue el acto de juicio oral, con fecha 15 de mayo de 2.017 recayó sentencia por la que desestimando la demanda absolvió a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas. En dicha sentencia se declararon expresamente probados los siguientes hechos: '
PRIMERO: La demandante, Modesta viene prestando sus servicios con una antigüedad reconocida de Junio del 2010, por subrogación, como limpiadora en la empresa demandada FERRONOL FACILITY SERVICE S.L., dedicada a la actividad de limpieza de locales y oficinas, con contrato a tiempo parcial de 20 horas semanales y una retribución última de 528,55 Euros mensuales por todos los conceptos sin incluir el plus de transporte.

SEGUNDO: Dicha empresa, con fecha de 1-02-16 resultó adjudicataria de los servicios de limpieza en la Red de Hospederias y los Palacios de Congresos de Extremadura entre los que se encuentra la Hospedería Mirador de Llerena, centro de trabajo en el que presta sus servicios la demandante.

TERCERO: El 29-11 la empresa le comunicó que debería seguir realizando su trabajo de lunes a domingo con los descansos correspondientes. Esta jornada de trabajo la venía realizando al igual que el resto de sus compañeras de trabajo, si bien, durante un tiempo trabajando en horario de mañana o tarde, excluyéndose los sábados y domingos.

CUARTO: Tras haber alegado su disconformidad con la planilla de trabajo entregada por la empresa, ésta le remitió una nueva planilla que no comprendía el sábado y el domingo. El 31 de Enero la empresa le remite un nuevo comunicado.

QUINTO: A mediados de Febrero del presente año presentó demanda en el Juzgado de lo Social instando se declarase injustificada la modificación de sus condiciones de trabajo y su reposición a las mismas condiciones anteriores.

SEXTO: En la empresa demandada no existe representación legal de los trabajadores.'

TERCERO: No conforme con indicada resolución, la demandante interpone recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.



CUARTO: Recibidas las actuaciones en esta Sala, se acordó dar traslado a las partes por término de cinco días a fin de que aleguen lo que a su derecho convenga en relación a la posibilidad de que la sentencia del Juzgado no sea susceptible del recurso de suplicación por razón de la materia, lo que podría determinar la nulidad de las actuaciones posteriores a dicha sentencia, en lo que atañe a los motivos segundo y tercero que se esgrimen en el recurso, habiendo presentado alegaciones la recurrente y el Ministerio Fiscal con el contenido que es de ver en las mismas. Transcurrido el plazo concedido al efecto, con el resultado expuesto, se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo, acordándose el pase a Ponente para dictar la resolución que proceda.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo y prioritario al conocimiento del recurso de suplicación interpuesto, se hace necesario examinar por esta Sala si contra la sentencia recaída en la instancia cabía o no interponer recurso de suplicación por razón de la materia, habiéndose cubierto el trámite previsto en el artículo 5.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , constando el informe de la recurrente y del Ministerio Fiscal, habiendo mantenida la recurrida en la impugnación del recurso dicha inadmisibilidad en relación a los motivos acogidos a los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), manteniendo la improcedencia del recurso de suplicación interpuesto, excepción hecha de la parte recurrente. Examen, el expuesto, que ha de efectuarse con independencia de que la sentencia de instancia haya o no dado pie de recurso, pues conforme ha reiterado la jurisprudencia, expresada, entre otras muchas, en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 (Recurso 4124/2004 ) o de 27 de octubre de 2004, (Recurso 5102/2003 ), la cuestión relativa al acceso al recurso de suplicación pertenece al ámbito de la competencia funcional de los órganos jurisdiccionales y, por ello, constituye una cuestión de orden público y puede y debe ser examinada incluso de oficio sin sujeción a las decisiones que, al respecto, haya adoptado el órgano de instancia.



SEGUNDO: En relación a dicho examen, determina el artículo 138.6, en relación con el artículo 191.2 e), ambos de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que 'La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .', ello en relación con lo dispuesto en el artículo 40 y 41, ambos del Estatuto de los Trabajadores . Y puesto que la acción que se ejercita en la litis de la que trae causa el presente recurso lo es de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no tiene carácter colectivo, pese a lo que ahora en esta sede invoca el recurrente, la resolución que ha recaído en el mismo no es susceptible de recurso de suplicación, conforme a los preceptos citados, al no afectar la cuestión litigiosa a todos o un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social en los términos descritos en el artículo 191.3.b) de la Ley de Ritos Social.



TERCERO: No obstante ello, sí hemos de analizar el motivo primero de recurso porque el recurrente, al menos formalmente, se acoge al apartado a) del artículo 193 de la LRJS , por aplicación del artículo 191.3.d) en el que denuncia la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS , 248 de la LOPJ y 24 y 25 de la CE . Y a renglón seguido se dedica a analizar los hechos declarados probados, manifestando su disenso, citando la prueba que estima conveniente, así como la fundamentación jurídica de la sentencia, manteniendo que la demandada no ha cumplido con los requisitos formales del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , rebatiendo la decisión de instancia que considera que no ha habido modificación de las condiciones laborales de la demandante. Seguidamente entiende vulnerado el artículo 91.2 de la LRJS , por no haber tenido por confeso al representante legal de la demandada, olvidando la recurrente que tal es facultad del órgano de instancia, máxime teniendo en cuenta que en el acto de juicio se desplegó suficiente actividad probatoria por parte de la demandada, pruebas que rebate el recurrente, en concreto por no reconocer que la demandada comunicó por escrito la invocada modificación sustancial. También entiende vulnerado el artículo 94.2 de la LRJS , por considerar que la demandada no practicó la prueba testifical del que teóricamente firmó la mentada carta, por negarse la actora a hacerlo, debiendo haber tenido por probado el Magistrado a quo que tal no fue comunicada a la demandante, sin sostén alguno pues dicha prueba no fue solicitada por la parte actora, con lo que mal se podría aplicar el mentado artículo, siendo además que la aplicación de la ficta documentatio incumbe al órgano de instancia . Finalmente mantiene que la demandante no discutió lo justificado de la modificación sino la falta de cumplimiento de los requisitos formales, siendo que la sentencia no entra en esta cuestión y sí resuelve sobre la justificación, cuando no había sido objeto de litigio, volviendo sobre el análisis de la prueba practicada. Y en cuanto a esto último, en primer lugar el órgano de instancia lo que resuelve, como base de la acción ejercitada, es que no concurre la modificación de las condiciones de trabajo invocada, con lo que mal puede apreciar que no se cumplen los requisitos formales de dicha invocada modificación, aun cuando obiter dicta considere que en todo caso estaría justificada, valorando la prueba practicada por la demandada, prueba documental así como informe técnico ratificado en el acto de juicio por la testigo perito. Todo ello, afirma el recurrente, le ocasiona indefensión, y termina suplicando que, ' estimando el presente recurso, revoque la Sentencia de Instancia en el sentido de entender que sí existe una modificación sustancial de las condiciones laborales de la trabajadora, al pretender la empresa empleadora modificar la distribución horaria de su jornada laboral, y en base a ello, la misma se entiende injustificada al haberse omitido los requisitos previstos normativamente para su adopción, debiendo declararse así, estimando el recurso y revocando la sentencia que entendió que se trataba de una manifestación del poder de dirección del empresario. Debiéndose para ello, establecer como Hecho Probado, que en el contrato de trabajo celebrado con fecha 02 de junio de 2010, entre la trabajadora y ECOLIMPIEZAS EXTREMADURA S. L. en el que se subrogó la empresa demandada, mediante Acta de Subrogación Laboral de fecha 01 de febrero de 2016, figura que la distribución del tiempo de trabajo será MAÑANA o TARDE DE LUNES A VIERNES. No debiéndose establecer como Hecho Probado, nada más que la información o hechos objetivos, derivados de documentos públicos, de los que no sea necesario efectuar prueba alguna para su acreditación'.

Teniendo en cuenta el planteamiento del motivo, así como el suplico del recurso y los razonamientos que hemos ido vertiendo en su análisis, no podemos estimarlo por cuanto que lo que plantea realmente el recurrente, aun calificándolo artificiosamente como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, es la disconformidad con los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y su fundamentación jurídica, y si el recurrente no está conforme con los hechos probados el cauce para disentir de ello, tal y como alega la recurrida, es el motivo tipificado en el artículo 193.b), seguido del c) del propio precepto de la LRJS , motivos sobre los que esta Sala no tiene competencia funcional para su examen y resolución, tal y como hemos dejado expuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el motivo primero del recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Modesta contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2017, dictada en autos número 94/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz por la recurrente frente a FERRONOL FACILITY SERVICE, S.L., por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, confirmando la resolución de instancia, declarando la improcedencia del recurso de suplicación interpuesto, en cuanto al resto de los motivos esgrimidos por el recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 043217, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.