Sentencia Social Nº 6153/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4425/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2012 - 8040841
JSP
Recurso de Suplicación: 4425/2015
ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 19 de octubre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmo/as. Sr/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6153/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Fermina frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 6 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 686/2012 y siendo recurridos
Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social . Ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la demanda formulada por Fermina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo a éstas de las pretensiones formuladas en su contra '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) La demandante nacida el NUM000 /1961 se ecuentra afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el RETA a consecuencia de trabajos que venía desarrollando por cuenta propia, en la acitividad de restauración, tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama y habia iniciado proceso de incapacidad temporal el 3/09/2010 siendo evaluada por el ICAM por agotamiento de incapacidad temporal.

2º) Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad el ICAM emitió dictamen el 6/03/2012 informando en sentido desfavorable a la presunción de incapacidad permanente (Folio 93 de autos).

3º) La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 28/03/2012 por la que no le reconoció grado alguno de incapacidad permanente, ni por lo tanto derecho a prestaciones económicas, acordando extinguir la situación de incapacidad temporal con efectos desde la misma fecha (Folio 95 de autos).

4º) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa que fue desestimada por nueva resolución de 25/06/2012 (folio 14 de autos).

5º) De las cotizaciones computables acreditada por el demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de (BR) #.

6º) Acredira la siguiente patologia: artrosis generalizada, artritis reumatológica seronegativa (2010) depresión y ansiedad (2000) glaucoma visual bilateral intervenida reducción mamaria bilateral gonartrosis izauierda (2012) síndrome meniere-colestaotoma con hipocusia bilateral moderada (2013) obesidad (2011) de grado funcional 2.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó la codemandada MUTUA ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Dirige la trabajadora recurrente, de profesión autónoma en restauración, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total o en su caso parcial a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

Pretende la recurrente que se añada al hecho probado sexto que la artritis reumatológica seronegativa cursa con dolor y rigidez. Marcadores analíticos inflamatorios sanguíneos elevados con lesiones erosiva en pruebas radiológicas y gammagráficas de manos y hombros. Limitaciones para la vida diaria con importante afectación reactiva de estado anímico (hipotimia); y que además asocia fibromialgia con prueba de esfuerzo detenida a los cuatro minutos por 5,8 METS por fatiga.

En el presente caso los documentos citados no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia y doctrina citadas para fundamentar la modificación, porque son contradictorios con otros obrantes en autos, especialmente el informe forense practicado para mejor proveer y los del INSS. En el primero de los informes citados se señala que 'la documentación adjuntaba y las pruebas realizadas evidencia resultados clínicos de afectación de grado leve (gammagrafía, analíticas reumatológicas, exploración reumatológica) de su cuadro reumatológico. Las afectaciones psicopatológicas asociadas (síndrome ansioso depresivo, neurosis fóbicas, alteraciones del sueño, trastorno adaptativo...) son diversas manifestaciones de un estado de ánimo reactivo a la vivencia de su enfermedad que no ocasiona tampoco una situación limitante o de monoscabo funcional grave que le impida realizar sus actividades productivas propio de su profesión habitual de restauración'. Así pues, del conjunto de las pruebas practicadas no puede entenderse que resulte con evidencia la equivocación del juzgador, de manera que no constan existentes en el presente caso los requisitos necesarios para la modificación fáctica en el recurso de suplicación, por lo que aquélla no puede ser realizada.

Segundo.- Conforme al art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del rabajo ( SSTS 29/1/87 , 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Tercero.- En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos declarados probados padece artrosis generalizada, artritis reumatológica seronegativa, depresión y ansiedad, glaucoma visual bilateral intervenido, reducción mamaria bilateral, gonartrosis izquierda, síndrome Ménière colestaotoma con hipoacusia bilateral moderada, obesidad de grado funcional dos. Conforme a los hechos declarados probados de los que no consta la existencia de gravedad significativa que limite de forma relevante la capacidad funcional de la actora, y dado el conjunto de las pruebas practicadas no consta que tales afectaciones disminuyan en más de un tercio la capacidad de rendimiento habitual de la trabajadora, ni con mayor razón que le impidan la realización eficaz de todas o las principales funciones de su profesión habitual, que no consta exijan especiales esfuerzos, razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fermina contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo social 2 de Tarragona en el procedimiento 686/2012 promovido por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.