Sentencia Social Nº 6155/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1593/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43123 - 44 - 4 - 2013 - 0003202
F.S.
Recurso de Suplicación: 1593/2015
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 19 de octubre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6155/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Patricio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus
de fecha 18 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 650/2013 y siendo recurrido/a
Piedras Moragues, S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguretat Social
y Mutua Universal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-7-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMO la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.

Patricio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat y 'Piedras Moragues S.A.' y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 9 de abril de 2013 y absuelvo a todas las codemandadas de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora de este proceso.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Patricio , nacido el día NUM000 de 1977, con NIE nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 (hecho conforme).



SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios para la empresa 'Piedras Moragues S.A.' desde el 23 de abril de 2012 hasta el 2 de noviembre de 2012 con la categoría profesional de peón de cantera (folios 87 a 89).

Desde entonces ha percibido la prestación contributiva por desempleo primero y la asistencial luego (folio 131)

TERCERO.- En fecha 16 de mayo de 2012 sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' (folio 204). A consecuencia del mismo padeció una fractura diafisiaria 1/3 distal del húmero derecho de la que fue intervenido quirúrgicamente en fecha 21 de mayo de 2012, mediante reducción abierta de la fractura y fijación con placa LCP 6 orificios más un tornillo interfragmentario. La evolución fue correcta y se cursó el alta hospitalaria en fecha 29 de mayo de 2013 (folio 91). A consecuencia del referido accidente, el actor inició proceso de incapacidad temporal derivado de contingencia profesional el día 17 de mayo de 2012, que se prolongó hasta el 5 de febrero de 2013, fecha en la que se cursó alta con propuesta de incapacidad permanente a propuesta de la Mutua codemandada (folios 48 y 90)

CUARTO.- La entidad encargada de la cobertura de los riesgos profesionales derivados de incapacidad permanente de la empresa 'Piedras Moragues S.A.' cuando sobrevino el accidente es la Mutua Universal Mugenat (hecho conforme y folio 166)

QUINTO.- Mediante Resolución de fecha 9 de abril de 2013, el INSS declaró el derecho del actor a percibir una prestación derivada del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, por un importe de 26.732,64 euros y con responsabilidad integral de la Mutua Universal Mugenat (folio 43).



SEXTO.- En fecha 9 de abril de 2013 el dictamen propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades estableció el siguiente cuadro clínico residual: secuela de accidente de trabajo con fractura cerrad diafisiaria del húmero derecho, tratada con reducción y osteosíntesis, con disminución del movimiento del brazo derecho (dominante) (abducción, anteversión, retroversión, rotación interna y externa del 30% aproximadamente y de la fuerza 3-4/5; lesión permanente, incapacitante. Con esos antecedentes, propuso calificar al actor como incapacitado permanente en grado de parcial, no pudiendo ser revisado por agravación o mejoría hasta el 1 de abril de 2015 (folio 44). Esa propuesta es consecuencia del dictamen médico del ICAM de 27 de febrero de 2013 (folios 45 y 46) SÉPTIMO.- Contra la resolución del INSS de fecha 10 de abril de 2013, el actor interpuso reclamación previa en fecha 29 de abril de 2013 (folios 34 a 37), que fue expresamente desestimada mediante nueva resolución de INSS de 20 de mayo de 2013 (folios 5 y 6).

OCTAVO.- La profesión habitual del actor es la de picapedrero (folio 204) NOVENO.- D. Patricio acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora anual no controvertida de la prestación que postula asciende a la cantidad de 13.248,57 euros (hecho conforme y folio 50) NOVENO.- El actor presenta antecedentes de fractura proximal del húmero derecho en la infancia.

Como consecuencia del accidente de trabajo de 16 de mayo de 2012, el actor padeció una fractura diafisaria del tercio distal del húmero derecho. Fue intervenido en fecha 21 de mayo de 2012 mediante una reducción abierta de la fractura y fijación de la misma con placa LCP 6 orificios más tornillo interfragmentario. A las cuatro semanas se inició rehabilitación, con buena evolución y ganancia de movilidad. En fecha 24 de octubre de 2012 fue visitado por el COT apreciándose que la fractura se había consolidado con una buena movilidad y sin signos de compresión nerviosa a ningún nivel. El actor continuó rehabilitación hasta el alta de 5 de febrero de 2013 (hecho no controvertido e informe pericial practicado por la muta codemandada) DÉCIMO.- En la actualidad, la abducción en el miembro superior derecho es 110/AP 120º, con limitación en los últimos grados en rotaciones internas externas (contacto mínimo mano nuca, no contacto dorsales); limitación últimos 5º flexión codo derecho; fuerza de presión palmar; 47 Kg en brazo derecho y 57 Kg en brazo izquierdo; perímetro distal del brazo derecho de 31 cm y de 32 cm en el izquierdo; perímetro bíceps braquial de 37 cm en el derecho y de 37 cm en el izquierdo. Adicionalmente, el actor presenta una agudeza visual en el ojo derecho de 0'2 y con corrección del 0'3 y en el ojo izquierdo de 0'7 y con corrección del 0'8%; asimismo presenta una opacidad corneal central distrófica, sin relación alguna con el accidente (informe del médico forense e informe médico practicado a instancia de la mutua codemandada) DÉCIMO.- El cuadro clínico descrito en el hecho precedente entraña una limitación de movilidad moderada en el miembro superior derecho, sin sospecha de atrofia muscular. La pérdida de fuerza es también moderada (informe del médico forense)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutua Universal), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Patricio invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, la recurrente solicita la adición de un párrafo segundo en el hecho probado sexto y la modificación de los hechos probados décimo y undécimo en la sentencia para que se haga constar las limitaciones que le causan las dolencias que propone, al amparo del informe del ICAM, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer el contenido del informe que propone atendiendo a su propia valoración subjetiva frente a la prueba ( el dictamen del ICAMS, forense e informe de la Mutua - respecto a las patologías relativas a la agudeza visual) y valoración realizada por el juzgador de instancia, que debe prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por aquella y que no es aceptable sustituir la valoración que hace el juzgador sobre la prueba por la subjetiva de la recurrente .



SEGUNDO .- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de lo dispuesto en el art. 136.1 y 137.4 de la LGSS .

En concreto, la recurrente considera que el actor debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de picapedrero.

Sobre la cuestión de fondo invocada, debemos decir que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente), el actor presenta antecedentes de fractura proximal del húmero derecho en la infancia. Como consecuencia del accidente de trabajo de 16 de mayo de 2012, el actor padeció una fractura diafisiaria del tercio distal del húmero derecho. Fue intervenido en fecha 21 de mayo de 2012 mediante una reducción abierta de la fractura y fijación de la misma con placa LCP 6 orificios más tornillo interfragmentario . A las 4 semanas se inició rehabilitación, con buena evolución y ganancia de movilidad. En fecha 24 de octubre de 2012 fue visitado por el COT apreciándose que la fractura se había consolidado con una buena movilidad y sin signos de compresión nerviosa a ningún nivel. El actor continuó rehabilitación hasta el alta el 5 de febrero de 2013. En la actualidad la abducción en el miembro superior derecho es 110/AP 120º, con limitación en los últimos grados en rotaciones internas externas (contacto mínimo mano nuca, no contacto dorsales); limitación últimos 5º flexión codo derecho, fuerza de presión palmar, 47 kg en brazo derecho y 57 kg en brazo izquierdo, perímetro distal del brazo derecho de 31 cm y de 32 cm en el izquierdo, perímetro bíceps braquial de 37 cm en el derecho y de 37 cm en el izquierdo. Adicionalmente, el actor presenta una agudeza visual en el ojo derecho de 0,2 y con corrección del 0,3 y en el ojo izquierdo de 0,7 y con corrección del 0,8%; asimismo presenta una opacidad corneal central distrófica, sin relación al alguna con el accidente. El cuadro clínico descrito entraña una limitación moderada en el miembro superior derecho, sin sospecha de atrofia muscular. La pérdida de fuerza también es moderada.

A la vista de lo anterior, poniendo en relación las limitaciones derivadas de las dolencias que padece el actor con las tareas fundamentales de su profesión habitual de picapedrero, no podemos sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto a que el actor está afecto de una incapacidad permanente parcial, pero que tales dolencias no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual por cuanto tiene una limitación de la movilidad moderada en el miembro superior derecho, sin sospecha de atrofia muscular y la pérdida de fuerza es moderada por lo que sin perjuicio de que para él realizar dichas tareas sea más penoso o difícil, las dolencias no le suponen un impedimento para realizarlas. Y respecto a la patología referente a la visión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 1990 , que ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , que aun no estando vigente ha considerado reiteradamente como orientador para configurar los supuestos de invalidez'. En aplicación a dicho Reglamento podría accederse a su pretensión por cuanto dicho Reglamento en su artículo 38 apartado e) considera que se entenderá como invalidez permanente total 'La pérdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos del 50 por 100', lo que no ocurre en el caso de autos. Y a la misma conclusión se llega si acudimos a la denominada escala de Wecker, como también ha hecho el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, así en Sentencia de 20 de diciembre de 1986 , los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999 ; Castilla y León con sede en Valladolid , sentencia de 19 de febrero de 2001 ; Galicia , sentencia de 4 de noviembre de 1999 , Valencia , sentencia de 8 de febrero de 1999 ; y de Extremadura, en las de 9 de mayo de 2002 y 11 de julio de 2003 , escala conforme a la cual las deficiencias que afectan al demandante no suponen una limitación que corresponda a una incapacidad permanente total (de 37 a 50%).

Todo lo anterior, determina que el recurso deba ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Patricio contra la sentencia del juzgado social 1 de REUS, autos 650/2013, de fecha 18 de noviembre de 2014, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y PIEDRAS MORAGUES S.A., en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.