Sentencia Social Nº 616/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 33/2014 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2012/0031353
Procedimiento Recurso de Suplicación 33/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 1499/2012
Materia : Despido
Sentencia número: 616/14-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 33/2014, formalizado por el/la Letrado D./Dña. OSCAR FRANCISCO
GONZALEZ GUTIERREZ, en nombre y representación de TABERNA DEL ALABARDERO SA, contra la
sentencia de fecha 29/07/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 1499/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Miguel frente a TABERNA DEL
ALABARDERO SA y BOCADO MADRID SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Con fecha 23 marzo 2005 se suscribió un contrato de trabajo entre el actor y la empresa Bocado Madrid S.L. para que el demandante prestase servicios como Jefe de administración, por tiempo indefinido (documento número 1 de la parte actora).

Las funciones del actor consistían en llevar la gestión administrativa, de persona y contable del establecimiento (restaurante) sito en el Museo del Traje, de Madrid.

No consta que el demandante fuese accionista de la sociedad Bocado Madrid S.L., ni que ostentase cargo societario alguno en dicha entidad. Tampoco consta que el actor tuviese poderes de la empresa Bocado Madrid S.L. para representarla ni para contratar en nombre de ésta.

Damos por reproducidas las nóminas del actor en la empresa Bocado Madrid S.L., aportadas por éste como documentos número 3 a 14. En dichas nóminas aparece como categoría del actor la de Jefe de administración, siendo su salario de 3.262,50 euros mensuales prorrateados.

La actividad de hostelería que venía desarrollando Bocado Madrid S.L. en e centro de trabajo restaurante del Museo del Traje, en Madrid (en el cual centro de trabajo realizaba el demandante su prestación de servicios), pasó a ser realizada por la empresa Taberna del alabardero S.A. a partir del día 18 noviembre 2012.

Mediante comunicación de 15 noviembre 2012 se participó al actor por Taberna del Alabardero SA, como adjudicataria de la explotación del restaurante del Musec del Traje, que no existiría subrogación en relación con el actor, al desempeñar éste las funciones de gerente de la empresa Bocado Madrid SL y entenderse que tal subrogación se encuentra excluida en el artículo 60 apartado 2 del IV acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería y artículo 43-IV-2 del convenio de hostelería de Madrid (Folio 7).

No consta que el actor ostentase cargo alguno de representación legal-colectiva o sindical.

Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin efecto (folio 8).

IX. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el día 21 diciembre 2012, solicitándose en su 'suplico' que se declare la improcedencia del despido con los efectos inherentes.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda formulada por D. Miguel frente a la empresa Taberna del Alabardero SA, declaro improcedente el despido del actor.

En consecuencia, condeno a la empresa demandada a optar entre: a) La readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (18 noviembre 2012), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo o colocación. O bien b) El abono de una indemnización de 36.839,06 euros. En tal caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo.

La citada opción empresarial deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.

En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.

Se absuelve de responsabilidad, en relación con la pretensión deducida en las presentes actuaciones, a la empresa Bocado Madrid SL.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TABERNA DEL ALABARDERO SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D.

Francisco Javier Albasanz Mata, en nombre y representación del demandante D. Miguel .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/01/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/05/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la demandada articulando diversos motivos de recurso. En primer lugar pide la nulidad de actuaciones por no haber acudido un testigo propuesto por el recurrente. Se alega que se trataba de la directora de un organismo público que podía informar sobre las funciones profesionales del actor. Y que el Juzgado debió acceder a la petición realizada de suspender el juicio por su incomparecencia.

Se rechaza el alegato. El Juzgado citó al testigo, que no compareció, presentando escrito en que alegaba que no se encontraba en Madrid en la fecha (folio 51). No se reiteró tal prueba en el juicio ni se hizo constar el interrogatorio al que se debía someter para valorar su trascendencia. No se observa pues infracción procesal justificativa de una medida extraordinaria como la nulidad del juicio ni indefensión efectiva por no realizarse una prueba cuya trascendencia, dada la temática litigiosa -que consiste en determinar si el actor era o no alto cargo de la empresa- y el carácter de tercero a la empresa de la testigo, puede en modo alguno presumirse.



SEGUNDO: Por el 193 b) se articulan dos deficientes motivos fácticos que suponen confundir la suplicación con un segunda instancia y desconocer las exigencias procesales que derivan del propio precepto que se invoca.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios - ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

En el primer motivo se pide la eliminación de los apartados primero y segundo de los hechos probados, en base a una valoración genérica y lo mismo se solicita en el segundo sin acreditar por documento fehaciente el supuesto error del juzgador. Mas aún no se cuestiona el hecho tercero que evidencia que el actor no podía ser considerado un alto cargo de la empresa o tener una relación laboral especial de alta dirección. Difícilmente puede acreditarse con la declaración de un testigo, ajeno a la empresa, la existencia de un apoderamiento general. Un poder de este tipo se documenta y generalmente de forma pública. Por lo demás el cometido exterior de gestión administrativo, personal y contable que pudiera observar un tercero ya lo establece el hecho segundo.



TERCERO: Ya por el 193 c) se denuncia la infracción del art. 39 del Estatuto de los Trabajadores y 43 del Convenio de Hostelería por entender que siendo gerente el actor estaba excluido de la previsión subrogatoria convencional.

El motivo se rechaza. El precepto excluye al 'empresario individual o los socios accionistas con control efectivo de la empresa, administradores o gerentes de la misma, cónyuges de los citados anteriormente y trabajadores contratados como fijos o fijos discontinuos y que tengan relación de parentesco hasta segundo grado de afinidad o consanguineidad con los anteriores, salvo pacto en contrario', supuestos no aplicables al actor que conforme a su contrato de trabajo y nóminas es, como recuerda el Juez a quo , un mero Jefe de Administración, categoría prevista en el convenio ajena incluso a la de mero gerente de centro, que como categoría profesional no puede confundirse con el gerente equiparado a administrador o socio con control efectivo de la empresa.

Se rechaza con costas el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. OSCAR FRANCISCO GONZALEZ GUTIERREZ, en nombre y representación de TABERNA DEL ALABARDERO SA, contra la sentencia de fecha 29/07/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1499/2012, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 400 Euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.