Sentencia SOCIAL Nº 616/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0026069
Recurso número: 52/18
Sentencia número: 616/18
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 52/18, formalizado por el Sr. Letrado Don MIGUEL SAGÜES
NAVARRO, en nombre y representación de Doña Cecilia , contra la sentencia de fecha siete de julio de dos
mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos número 664/2014,
seguidos a instancia de dicha recurrente, contra la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., Doña Diana ,
Don Abelardo , Don Adrian , Don Alejo , Don Amadeo , Don Anselmo , Don Aquilino , Don Arturo ,
Don Aurelio , Don Belarmino y Don Benito , sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- DOÑA Cecilia , con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la demandada FERROVIAL SERVICIOS, S.A. desde el 5/11/1999 con la categoría profesional de Supervisora y salario mensual de 2.487,32 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- El día 7 de mayo de 2014 se presentó demanda ante la Audiencia Nacional por la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO contra FERROVIAL SERVICIOS, S.A. y contra , D. Fausto , D. Felipe , D. Dionisio , D. Fernando , Dª Rocío , D. Fructuoso , Dª Salome , D. Gines Dª Socorro , Dª Sonia y Dª Tamara , como miembros de la comisión negociadora del despido colectivo, sobre impugnación de despido colectivo e impugnación de la medida de reducción salarial pactada en el Acuerdo, en la que suplicaba que se declare el despido colectivo acordado en fecha 3 de abril de 2014, en la empresa Ferrovial Servicios, S.A., y para la prestación de referencia, no ajustado a derecho, condenando expresamente a las partes demandadas. Y, subsidiariamente, para el caso de no acordarse lo anterior, se acuerde no ajustada a derecho la medida de reducción para los años 2014 y 2015 del 5,25% sobre todos los conceptos salariales fijos y variables. Subsidiariamente, para el caso de no acordarse lo anterior, se acuerde no ajustada a derecho la medida de reducción para los años 2014 y 2015 del 5,25%, sobre todos los conceptos salariales fijos y variables de los conceptos salariales ya devengados en el año 2014.



TERCERO.- La Audiencia Nacional dictó sentencia el 28/3/2016 8autos 139/2014) en la que constan como hechos probados: ' 1º- La empresa Renfe Operadora tenía subcontratado el 'servicio de atención a bordo y restauración en trenes comercializados por la dirección gerencia del área de negocio de viajeros RENFE' con la empresa Cremonini Rail Ibérica desde diciembre de 2009 hasta noviembre de 2013. En el año 2013 convocó concurso para la adjudicación del mismo servicio durante cuatro años, dividido en dos lotes. Se presentaron diversas ofertas de varias empresas, siendo finalmente adjudicado el contrato a Ferrovial Servicios S.A. a partir de 1 de diciembre de 2013, a cuyos efectos se subrogó en las relaciones laborales del conjunto de la plantilla adscrita al servicio por Cremonini Rail Ibérica. (Descriptores 26 al 30) 2º- La actividad subcontratada por Renfe Operadora con Ferrovial Servicios S.A. se estructura en dos lotes, uno de la zona nordeste-mediterráneo y transversales y otro de las zonas sur, este y norte. Los servicios contratados incluyen los servicios de restauración que se sirven a los clientes en el tren, la explotación del servicio de cafetería y bar móvil, el aprovisionamiento del tren para estos fines, con la preparación y dotación de las bandejas que se sirven y del conjunto de los productos, el servicio a bordo y atenciones varias como distribución de prensa, audio y video, información al viajero, ayuda al equipaje, etc...

La licitación por parte de RENFE establece para cada uno de los lotes un importe máximo en el periodo adjudicado, si bien ello no supone sino un límite del pedido comprometido, puesto que los concretos servicios que han de prestarse son los que vaya estableciendo el operador, facturándose conforme a lo pactado. Es RENFE 'quien fija, organiza y requiere en todo momento el número, tipo y características de los trenes que deberán operar, y con ello el dimensionamiento de la plantilla que deberá atenderlo'.

El tope máximo de facturación para los cuatro años del contrato- de 1-12-2013 a 30-11-2017 - establecido por la empresa principal RENFE Operadora era de 138.711.253,51 euros netos para el lote 1 , desglosado en 140.012.583,02 € de gasto y en 1.631. 766,24 €, de ingreso para Renfe-Operadora y de 114.748.649,44 euros netos para el lote 2, desglosado en 126.802.606,33 € de gasto y en 12.378.183,68 € de ingreso para Renfe- Operadora, o sea 253.459.902,95 euros netos en total de importe estimado. Por el contrario la actividad adjudicada a Cremonini Rail Ibérica en el periodo anterior de cuatro años, de 1 de diciembre de 2009 a 30 de noviembre de 2013, había sido de un importe máximo de 469,2 millones de euros.

El importe máximo del actual contrato es un 54,02% del importe máximo del contrato anterior.

Esa cifra máxima es relevante solamente en parte, dado que la real facturación y servicios contratados depende de los concretos encargos de la empresa RENFE, que en el marco del contrato tiene la 'facultad' de 'variar, a voluntad, las condiciones del servicio', siendo obligación de la concesionaria adaptarse a las mismas.

La facturación real de Cremonini Rail Ibérica fue disminuyendo, por la reducción de actividades ordenadas por RENFE, evolucionando de la siguiente manera: 2010: 89,3 millones de euros 2011: 87,9 millones de euros 2012: 83,9 millones de euros 2013 (extrapolando la actividad de once meses a doce): 75,3 millones de euros.

Por consiguiente el importe máximo del pliego 2013-2017 es inferior al importe real facturado en el último periodo anterior.

Esa caída de la facturación fue consecuencia de la disminución de los servicios encargados a Cremonini Rail Ibérica, puesto que se fueron suprimiendo servicios en varios trenes, tanto en trenes nocturnos como en trenes de día, sobre todo en trenes nocturnos. En concreto el número de circulaciones cubiertas en trenes nocturnos cayó desde 2010 a 2013 en un 30%, bajando el número de horas de trabajo facturadas un 37%. En los trenes diurnos se produjo un incremento del 9% del número de circulaciones totales, como consecuencia del incremento de líneas de AVE, pero el número de horas de facturación de tripulación bajó un 17% respecto de 2010 y el número de circulaciones con servicio de plaza bajó un 15%.

El volumen de plantilla adscrita al servicio de Cremonini Rail Ibérica no sufrió análoga reducción.

Así, en el mismo pliego de condiciones 2013-2017 se produjo una reducción sustancial de servicios, de manera que en los trenes diurnos se ha suprimido el servicio de bandejas servidas a la plaza que antes se prestaba en Altaria y Alvia, manteniendo el mismo en clase preferente de AVE y Euromed, pero suprimiéndolo los fines de semana (lo deja solamente de lunes a viernes por la mañana, despareciendo el servicio desde el viernes por la tarde al domingo). Lo anterior implica una reducción del servicio a la plaza del 36,53% respecto a la actividad de 2013, medida en número de circulaciones con servicio a la plaza y una caída del 35,12% en bandejas facturadas. En los trenes nocturnos la reducción del servicio contratado es de un 78% en número de prestaciones y de un 64,94% en número de circulaciones.

Después de firmado el contrato, Renfe notificó el calendario de servicios para 2014, que implicaba una nueva reducción del servicio, suprimiendo su prestación en 6 semanas del año (agosto y Navidad). La comparativa de la situación es que respecto a la actividad que vino a realizar Cremonini Rail Ibérica en 2013 y la actividad real estimada para 2014 una vez fijado el calendario, el volumen total de actividad se reduciría en un 49,75 medido en número de circulaciones con servicio a la plaza, con una caída de facturación del 29,04% Posteriormente se han recuperado algunos servicios respecto de los previstos en el calendario para 2014, en concreto los servicios de bandeja de domingos en los AVE Madrid- Valencia y EUROMED desde el 11 de mayo, AVE Madrid-Sevilla, Madrid- Málaga, Madrid-Barcelona y Madrid-Alicante desde el 15 de junio, AVE Barcelona-Sevilla-Málaga desde el 1 de septiembre y en AVE y EUROMED durante el mes de agosto y durante el periodo 24 de diciembre de 2014 hasta el 7 de enero de 2015. (Informe técnico pericial, unido al descriptor 24. Expediente administrativo. El incremento de actividad posterior resulta del documento obrante en el descriptor 238) 3º- El 7 de marzo de 2014 la empresa se reunió con el comité intercentros en el que había 8 miembros del sindicato CCOO, 3 de UGT y 2 de CGT, informándoles de su intención de poner en marcha un procedimiento de despido colectivo e instándoles a formar la comisión negociadora para el periodo de consultas, acordándose que el mismo se desarrollaría con el propio comité intercentros. En cuanto a las causas, la empresa invoca causa productiva y organizativa. A tal efecto acompaña Memoria explicativa de las causas del despido colectivo e informe técnico de las causas alegadas. La plantilla adscrita al servicio equivale aproximadamente a 1870 trabajadores a tiempo completo. Se inició el periodo de consultas para el despido de 417 trabajadores con varias reuniones negociadoras, hasta alcanzarse un preacuerdo en la reunión de 31 de marzo de 2014, el cual, tras ser ratificado por las asambleas de trabajadores, fue elevado el 3 de abril de 2014 a acuerdo final del periodo de consultas suscrito por los representantes mayoritarios del comité intercentros de los sindicatos CC.OO. y UGT. (Fue aprobado por 11 miembros sobre un total de 13 miembros del Comité intercentros).No son partes firmantes del acuerdo los miembros de la Comisión negociadora pertenecientes a CGT. En base a ese acuerdo la empresa adoptó su decisión final, que el 9 de abril fue comunicado a la Autoridad Laboral (Ministerio de Empleo y Seguridad Social).

En el referido acuerdo, se recoge lo siguiente: se produce una desvinculación definitiva de 236 personas, lo que equivale a 221 trabajadores a jornada completa. Dentro de estas 236 personas se incluyen aquellos trabajadores que durante el período de consultas se han acogido a la posibilidad de adscripción voluntaria al ERE. Con indemnizaciones mejoradas sobre las mínimas legales, dando prioridad a aquellos trabajadores que se adscribieran voluntariamente al listado de afectados, que fue de 161 trabajadores. Además se pactaron las siguientes medidas de acompañamiento: Reducción para los años 2014 y 2015 de un 5,25% sobre todos los conceptos salariales fijos y variables que perciba la plantilla contenidos en el Convenio Colectivo , con independencia de su categoría, origen y procedencia, y de aplicación efectiva a la firma de la ratificación del acuerdo una vez le sea aplicada la subida pendiente del 2013, incluyéndose de manera expresa el complemento Ad Personam (CAPH), así como cualquier otro complemento mencionado en el Convenio Colectivo que no viniese cuantificado en tablas. Los efectos de la mencionada reducción se iniciarán con fecha 1 de abril de 2014 y finalizará 24 meses después de la citada fecha. Internalización de las tareas subcontratadas por la empresa, traslado de trabajadores, conversión de hasta 10 contratos de trabajo a tiempo parcial en contratos a tiempo completo, programa de excedencias voluntarias con derecho a reserva de puesto de trabajo y plan de recolocación externa. Además se creó una comisión de seguimiento entre cuyas funciones estaba estudiar la posible creación de una bolsa de empleo con los trabajadores despedidos para el caso de incremento de la actividad solicitada por la empresa RENFE. (Descriptores 86 a 113).

En el acta de 31 de marzo de 2015, la parte social de manera consensuada, incluyendo a todas las organizaciones sindicales presentes en la sala (CC.OO, UGT, CGT, SF y USO) realizan las siguientes manifestaciones:.... 'En cuanto a la reducción de los conceptos salariales, la parte social manifiesta que el porcentaje propuesto por la empresa es excesivo y propone que sería viable una reducción de un 4,5%.' (Descriptor 106) Con fecha 8 de abril se firma entre las partes acta de modificación del acuerdo alcanzado el 3 de abril de 2014. Modificación que afecta a las listas de afectación, tras la cual, el número de desvinculaciones inmediatas queda fijado en 221 trabajadores y 10 excedencias voluntarias. La empresa y los miembros de la Comisión negociadora firmantes del acuerdo convienen en anular los anexos I a IV que formaban parte del acuerdo de 3-04-2014 y sustituirlos por cuatro nuevos anexos. (Expediente administrativo) Los miembros de la Comisión negociadora pertenecientes al sindicato CGT hacen entrega en la inspección de trabajo de un documento en el que justifican su oposición al acuerdo suscrito. Se concluye que no se dan las causas que alega la empresa para fundamentar el expediente y que se exponen unos criterios que carecen de un sustrato objetivo para poder afirmar que ha descendido la actividad. Se señala que no existen tales causas porque las características del contrato con Renfe y el proceso de negociación del mismo fueron acometidos por la empresa con conocimiento expreso de los riesgos inherentes a una eventual adjudicación, que finalmente terminó produciéndose, y en particular, que no concurre causa productiva al entender que los niveles productivos no han sufrido modificaciones, y que lo que ha cambiado es la distribución de servicios, circunstancia que la empresa quiere aprovechar para reducir los costes de personal. Asimismo, consideran que los criterios de selección de los trabajadores afectados no son objetivos.

El informe de la Inspección de Trabajo concluye que, según la documentación aportada y manifestaciones obtenidas, la suscripción del Acuerdo se llevó a cabo de forma libre sin mediar el dolo, coacción, fraude de ley o abuso de derecho con la finalidad de obtener indebidamente prestaciones por desempleo. (Informe de la inspección de trabajo-documento 9- unido al expediente administrativo) 4º- Desde abril a junio de 2014 se han realizado contratos temporales en diversas modalidades. De ellos 72 se han hecho en la modalidad de eventual por acumulación de tareas para cubrir picos de actividad con motivo del incremento de trenes en Semana Santa, Puente de mayo y final de la Champions League en Lisboa. 248 contratos de sustitución por vacaciones, incapacidad temporal y baja por riesgo por embarazo, además de 1 contrato de obra o servicio y 7 contratos de relevo.

En mayo de 2014 se han realizado por los trabajadores de la empresa 428,64 horas extraordinarias.

(Documentos en descriptores 155, 231,252 a 260 y 263).

En virtud del acuerdo alcanzado con la Comisión negociadora del despido colectivo se transformaron 10 contratos a tiempo parcial en contratos a tiempo completo. (Descriptor 309) Se han cumplido las previsiones legales'.



CUARTO.- En dicha sentencia se desestima la demanda considerando que se habían justificado razonablemente la extinción de los contratos de trabajo. Desestima la demanda igualmente en cuanto al resto de las pretensiones. Se da por reproducido su contenido.



QUINTO.- Dicha sentencia fue confirmada por al del TS de 21/4/2017 dictada en recurso nº 258/2017 .

Se da por reproducido su contenido.



SEXTO.- En fecha 11/4/2014 la empresa entregó a la trabajadora carta de despido con efectos de ese mismo reconociéndole la indemnización por despido de 26.952,39 euros y la cantidad de 999,24 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso.

El contenido de dicha comunicación obra a los folios 21 a 27 dándose su contenido por reproducido en su integridad.

SÉPTIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 7/5/2014 celebrándose en fecha 23/5/2014, resultando el mismo intentado sin efecto.

NOVENO.- Agotada la vía previa la parte actora interpuso demanda el día 27/5/2014.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Cecilia frente a la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos frente a la misma formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de enero de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13 de junio de 2018, señalándose el día 27 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de nulidad o improcedencia del despido, destinando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del relato fáctico, y, en concreto, para adicionar, atendiendo a la redacción que interesa, un nuevo hecho probado (primero bis) en orden a incluir la relación nominativa de los 11 trabajadores codemandados, con su fecha de antigüedad en la empresa, más modernos que la actora sin ser representantes de los trabajadores, lo que, a su juicio, es un hecho relevante, pero la Sala no lo entiende así, dado que si bien no es negado por la empresa en su escrito de impugnación, y como más adelante se explicará con mayor detalle, tal adición no serviría para alterar el fallo de la sentencia, pues fueron varios los criterios a tener en cuenta para determinar la inclusión de los trabajadores afectados por el despido colectivo adoptado por Ferrovial Servicios por causas organizativas y productivas, cuya decisión final, después de terminar el periodo de consultas con acuerdo, fue comunicada a la autoridad laboral el 9-4-14, y validada por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 28-3-16 , autos 139/14, confirmada por la del TS de 21-4-17 , rec. 258/17, al considerarse se había justificado razonablemente la extinción de los contratos de trabajo. Y es que, en definitiva, la inclusión de los trabajadores afectados por la medida de flexibilización externa quedaba determinada por la combinación de varios criterios, tanto de exclusión como de afección, consensuados con los representantes de los trabajadores, con la finalidad de establecer las máximas garantías de objetividad.



SEGUNDO .- El segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa la adición de un nuevo hecho probado séptimo bis, a fin de recoger lo que sigue: ' Los criterios de afectación por el ERE, según áreas de actividad, categoría y centro, en concreto para la actividad de logística, categoría de supervisores y centro de trabajo de Madrid, que es donde presta sus servicios el demandante ', y que fueron: '- Criterio de exclusión de los mayores de 50 años -Adhesión voluntaria al despido colectivo -Condición de los representantes de los trabajadores (excluidos) -Desaparición de bases -Necesidades operativas -Antigüedad -Nivel de confianza (en mandos intermedios)' .

El hecho que se pretende incluir es, sin duda, relevante, pero es inocuo para la suerte de la litis, dado que en el fundamento de derecho cuarto, en lugar inadecuado pero con valor de hecho probado, la iudex a quo los ha tenido en cuenta, al proclamar que: 'En este caso, los criterios de selección acordados eran los siguientes: -Criterio de exclusión de los mayores de 50 años -Adhesión voluntaria al despido colectivo -Condición de los representantes de los trabajadores (excluidos) -Desaparición de bases -Necesidades operativas -Antigüedad -Nivel de confianza (en mandos intermedios) Según consta en el acta del acuerdo esos criterios fueron consensuados con los representantes de los trabajadores integrantes de la comisión negociadora por entenderlos objetivos, válidos, proporcionales y no discriminatorios.

Consta concretamente en el acuerdo 'Así, una vez se tiene en cuenta el criterio de exclusión, y descartados los trabajadores que han manifestado su voluntad de adherirse voluntariamente al despido colectivo y los representantes d de los trabajadores, se ha atendido a la desaparición de las bases. Al respecto se ha entendido necesario el cierre de la Base de Cartagena, por tratarse de un centro de trabajo totalmente improductivo que generaba un evidente sobrecoste.

El cierre de dicha base, a la que únicamente se encontraban adscritos 6 trabajadores, ha provocado la puesta en común de medidas de reubicación, que han concluido con el traslado de aquellos trabajadores que en base a su condición de representante de los trabajadores o de su fecha de antigüedad se les ha podido encontrar ubicación. Finalmente se ha conseguido consensuar la amortización de 3 puestos de trabajo y el traslado de 3 trabajadores a los que se les mantendrá su relación laboral.

Tras la circunstancia anterior se ha decidido consensuadamente con la comisión negociadora atender a las necesidades operativas de cada centro, acordándose que los centros en los que se producía mayor sobredimensionamiento era precisamente en aquellas de mayor tamaño, Barcelona y Madrid. Dentro de estos centros y teniendo en cuenta la reducción del volumen de prestación en la forma indicada en la memoria descriptiva, se ha procedido a aplicar de una manera estricta el criterio de la antigüedad. Así, una vez se ha determinado el sobredimensionamiento que afectaba a los centros se ha atendido única y exclusivamente a la menor antigüedad para designar a los trabajadores afectados'.

Señalar además que la Inspección de Trabajo, tal y como se refleja en la Sentencia de la Audiencia Nacional emitió informe concluyendo que el acuerdo se llevó a cabo de forma libre si mediar coacción, dolo, fraude de ley o abuso de derecho con la finalidad de obtener prestaciones por desempleo.

En cuanto a la alegación de la parte actora respecto a que los demandados, representantes de los trabajadores tienen menor antigüedad y permanecen en la empresa, hay que recordar que uno de los criterios de exclusión, por imperativo legal es el de ser representante de los trabajadores.

La suficiencia y la validez de dichos criterios aceptada por los firmantes del acuerdo, fue convalidada en las Sentencias de la Audiencia Nacional y TS, y fue respetado al incluir a la trabajadora en la decisión extintiva.'

TERCERO .- Ya en sede del Derecho aplicado, la demandante, en el tercer motivo del recurso, denuncia, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , infracción del art. 124.13.4 LRJS y 56 del ET , haciendo valer, en síntesis de su preciso y claro discurso argumentativo, no se opone a la concurrencia de las causas que fueron acordadas en el acta del acuerdo adoptado, como tampoco opone dolo, fraude, coacción o abuso de derecho, sino que considera no se ha respetado su prioridad de permanencia frente a los codemandados por motivo de antigüedad, pues ella es más antigua, y los codemandados más modernos, siendo que los criterios de selección y afectación no es la suma de todos ellos, sino que están establecidos por orden de prioridad o de consideración, deviniendo antes el criterio de la antigüedad al de confianza, por lo que su despido es nulo. Añade se ha omitido en la carta de despido toda mención a la antigüedad, anteponiendo el criterio del nivel de confianza (que era el último y por detrás de la antigüedad) e incluso añadiendo un criterio nuevo, el del ' ahorro ', pues se dice es la que más cobra de su departamento, sorprendiendo, en su opinión, la sentencia de instancia aduzca se ha seguido de manera estricta el criterio de antigüedad, concluyendo que no se ha respetado la prioridad de permanencia al ser la más antigua de su departamento.



CUARTO .- Los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo han sido negociados y acordados con los representantes de los mismos, y desde luego, a juicio de esta Sala, y si bien se mira el acta del acuerdo que puso fin al periodo de consultas, la tesis central que defiende la trabajadora, esto es, que los criterios de selección y afectación no suponen la suma de todos ellos, sino que están establecidos por orden de prioridad o de consideración, deviniendo antes el criterio de la antigüedad al de confianza, por lo que su despido es nulo, no se aviene fielmente a lo convenido entre las partes en el acta en cuestión.

Nótese que los criterios de selección acordados eran los siguientes: -Criterio de exclusión de los mayores de 50 años -Adhesión voluntaria al despido colectivo -Condición de los representantes de los trabajadores (excluidos) (excluidos) -Desaparición de bases -Necesidades operativas -Antigüedad -Nivel de confianza (en mandos intermedios).



QUINTO .- Pues bien, lo que se convino en el acta de acuerdo de 3-4-14 (folio 479 vuelto) fueron unos criterios que si bien fueron concebidos de manera global, y por orden de consideración, se preveía también que pudieran ser considerados de manera diferente 'atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada colectivo, área funcional de trabajo y centro o dependencia' . Es más, a renglón seguido, y en cuanto a su aplicación se atiende a los criterios de las distintas actividades del servicio en combinación con las necesidades operativas y organizativas que se deducen de la demanda productiva del cliente, por lo que no estamos ante un orden de prioridad o jerarquía rígido que no permita su flexibilidad o adaptación a las circunstancias concurrentes en cada dentro de trabajo o dependencia.

O, en otras palabras, el hecho de que la actora sea más antigua que los codemandados no es óbice para que se tengan en cuenta las necesidades operativas y funcionales de cada centro, en cuanto criterio que antecede a la propia antigüedad, aparte de deber combinarse con otros criterios como el de la confianza y formación.

Es por ello que, a nuestro modo de ver, es razonable la oposición de la empresa en el escrito de impugnación del recurso de que la inclusión de los trabajadores afectados por la medida de flexibilización externa quedaba determinada por la combinación de varios criterios, tanto de exclusión como de afección, consensuados con los representantes de los trabajadores, con la finalidad de establecer las máximas garantías de objetividad. Y es teniendo en cuenta la combinación de dichos criterios que la actora fue incluida en el anexo I del listado global de afectados por las desvinculaciones, según acta de modificación del acuerdo de despido colectivo de 8-4-14 (folio 486 vuelto).



SEXTO .-Es verdad, y en ello tiene parcial razón la recurrente, la carta de despido no refiere expresamente la mención a la antigüedad, pero en todo caso en ella se ponderan los criterios de exclusión (50 o más años y derecho de permanencia de los representantes de los trabajadores), la adhesión voluntaria al despido colectivo, las necesidades operativas y funcionales y el nivel de confianza, que son también criterios de inclusión, y aunque se introduce como criterio nuevo por la empresa, excediendo a todas luces de lo pactado, el del ' ahorro ', pues se dice es la que más cobra de su departamento, ello se formula como un argumento de refuerzo, o de a mayor abundamiento a su despido, pero sin desnaturalizar o invalidar los verdaderos criterios pactados con los representantes de los trabajadores, y que sí se han respetado, de modo que la decisión de incluir a la actora, de común acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, en la lista de afectados por el despido colectivo, nos parece proporcionada y ajustada a los límites de lo acordado.

Por último, que la sentencia de instancia yerre cuando expone se ha seguido de manera estricta el criterio de antigüedad, no es óbice, aunque por fundamentos diferentes, para que se confirme.

En suma, no se ha conculcado la normativa denunciada en el recurso, ni por tanto ha lugar a declarar nula la extinción del contrato acordada por el empresario, al respetarse las prioridades de permanencia y los criterios de selección pactados, lo que conduce a desestimar el recurso confirmando los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Cecilia , contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos número 664/2014, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., Doña Diana , Don Abelardo , Don Adrian , Don Alejo , Don Amadeo , Don Anselmo , Don Aquilino , Don Arturo , Don Aurelio , Don Belarmino y Don Benito , sobre DESPIDO y, en su consecuencia, confirmamos los pronunciamiento de la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000005218 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000005218.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.