Sentencia Social Nº 6163/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2583/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004427
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002583 /2016 -RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000875 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA
ABOGADO/A: JORGE MARTIN BLANCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL,S.A., Benigno , SOGESEL
DESARROLLO Y GESTION SL , UTE GRUA A CORUÑA
ABOGADO/A: JORGE MANUEL FERNADEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO, JESUS MANUEL PUÑAL
SOUTO , ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
EN A CORUÑA, A SIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002583/2016, formalizado por VALORIZA SERVICIOS
MEDIOAMBIENTALES SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000875 /2015, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Benigno presentó demanda contra GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL,S.A., VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA, Benigno , SOGESEL DESARROLLO Y GESTION SL, UTE GRUA A CORUÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D. Benigno , viene prestando servicios para la entidad Grupo Europeo De Servicios Doal, S.A., desde el 30 de agosto de 2.014, con la categoría de 'conductor 1a', percibiendo un salario medio mensual bruto de 1.924,59€ con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de ámbito provincial del Sector de Empresas Concesionarias de Servicios Municipales de Aparcamiento y/o Retirada de Vehículos de la vía pública de la provincia de La Coruña (B.O.P. A Coruña 19/12/12). Segundo.- D. Benigno , estuvo vinculado con la entidad Grupo Europeo De Servicios Doal, S.A., entre el 1 y el 31 de agosto de 2.014, en virtud de contrato 'eventual por circunstancias de la producción' a tiempo completo. Entre el 1 y el 15 de septiembre de 2.014, en virtud de contrato temporal de 'interinidad' para sustitución de ' Jacinto '. Posteriormente entre el 19 de septiembre de 2.014 y el 16 de febrero de 2.015, y entre el 4 y 9 de marzo de 2.015, y desde el 10 de marzo de 2.015, en virtud de contrato temporal de 'interinidad' para sustitución de para sustituir a ' Primitivo ', que inició proceso de incapacidad temporal el 9 de marzo de 2.015. Tercero.- La entidad U.T.E. Grúa Coruña, comunicó el 31 de julio de 2.015, a D. Benigno , su 'no subrogación', con el siguiente tenor literal: 'Con efectos del día 31 de Julio de 2015, hemos sido adjudicatarios del servicio de Retirada, inmovilización y depósito de vehículos estacionados en la vía pública en el municipio de A Coruña. Un vez comprobados los datos aportados por la empresa saliente DOAL, S.A. y pese a que ésta le ha incluido en el listado de personal a subrogar, le comunicamos que UTE GRUA A CORUÑA no procederá a subrogarle toda vez que no se cumplen en su caso los requisitos establecidos en los preceptos convencionales que determinan la subrogación pretendida por DOAL, S.A. no concurriendo, en su caso, los requisitos establecidos en el articulo 25 y ss del Convenio Colectivo de empresas concesionarias de los servicios municipales de regulación de aparcamiento y/o retirada de vehículos de la vía pública de A Coruña.

En este sentido son numerosos y variados los motivos que dan lugar a que hayamos adoptado la mentada decisión de no subrogamos en su contrato de trabajo y, consiguientemente, no vayamos a incorporarle en nuestra plantilla. En consecuencia, y no procediendo su subrogación por parte de UTE GRUA A CORUNA pre vista en la norma convencional aplicable, usted deberá continuar dado de alta en la empresa DOAL, S.A. circunstancia que se pondrá en conocimiento de dicha mercantil a los efectos oportunos...'. Cuarto.- La entidad Grupo Europeo De Servicios Doal, S.A., era la concesionaria del servicio de ordenación y regulación de aparcamiento, y retirada, inmovilización y depósito de vehículos estacionados en la ciudad de A Coruña., según el contrato suscrito el 28 de abril de 2.005, hasta el 30 de julio de 2.015.- En fecha de 21 de mayo de 2.015, resultó adjudicataria del servicio de retirada, inmovilización y deposito de vehículos estacionados, la U.T.E. Grúa Coruña, configurada por las entidades Sogesel Desarrollo y Gestión, S.L., y Valoriza Soluciones Medioambientales, S.A., que concertó contrato con el Ayuntamiento de A Coruña, el 27 de julio de 2.015, según el pliego de prescripciones técnicas particulares, cuyo tenor literal damos por reproducido (documento n° 10 parte actora, y obrante en el CD aportado por U.T.E. Grúa Coruña). Quinto.- Por la entidad U.T.E. Grúa Coruña, solicit6 a medio de buro fax remitido el 9 de julio de 2.015, relación de personal adscrito al citado servicio, y una serie de documentación - documento n° 2 parte codemandada U.T.E. Grúa Coruña-, que le fue entregada por Grupo Europeo De Servicios Doal, S.A., el 27 de Julio de 2.015 - documento n° 3 parte codemandada Valoriza Soluciones Medioambientales, S.A.,-. Sexto.- Figura en la relación de trabajadores a subrogar presentada ante el Ayuntamiento de A Coruña, por Grupo Europeo De Servicios Doal, S.A., D.

Benigno , así como la situación de baja médica de D. Primitivo . D. Primitivo , figura en la relación de trabajadores subrogados por U.T.E. Grúa Coruña. Séptimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

Octavo.- Con fecha 8 de septiembre de 2.015, se celebr6 acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 24 de agosto de 2.015, con el resultado de intentado sin avenencia respecto a U.T.E.

Grúa Coruña, y Sogesel Desarrollo y Gestión, S.L., y sin efecto respecto a Grupo Europeo de Servicios Doal, S.A., y Valoriza Soluciones Medioambientales, S.A., que no comparecen ese haber sido citadas'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de DESPIDO interpuesta por D. Benigno , contra la entidad Grupo Europeo de Servicios Doal, S.A., y en consecuencia debo absolverla de las pretensiones formuladas en su contra. Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Benigno , contra la U.T.E. Grúa Coruña, constituida por las entidades Valoriza Soluciones Medioambientales, S.A., y Sogesel Desarrollo y Gestión, S.L., en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que el actor ha sido objeto en fecha de 31 de julio de 2.015, condenando a la U.T.E. Grúa Coruña, solidariamente con las entidades Valoriza Soluciones Medioambientales, S.A., y Sogesel Desarrollo y Gestión, S.L., a que en el plazo de CINCO DIAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la READMISION inmediata del demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con el abono de los salarios de trámite, (los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia) calculados a razón de 63,27 € /día; o bien al abono de una INDEMNIZACION por despido a razón de 2.088,04 € .El abono de la indemnización, determinare la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada - Valoriza Servicios Medioambientales, S.A, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO. La Entidad Mercantil Valoriza Servicios Medioambientales Sociedad Anónima Unipersonal, parte codemandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción de los artículos 44 , 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 25 del Convenio Colectivo del sector de empresas concesionarias de servicios municipales de aparcamiento y/o retirada de vehículos de la Provincia de A Coruña, BOP de 19.12.2012, donde se establece la subrogación de las empresa entrante en el servicio municipal del personal de la empresa saliente bajo determinadas condiciones y exigencias formales, pretendiendo su absolución de las pretensiones de la demanda rectora de actuaciones, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la empresa saliente del servicio municipal -la otra codemandada- no cumplió con la obligación impuesta en el convenio colectivo aplicable de poner en conocimiento a la empresa entrante de la antigüedad real del trabajador demandante, de manera que, ante ese incumplimiento, no puede operar la subrogación de ese trabajador.

Opuestos a la expuesta denuncia jurídica, tanto el trabajador demandante como la empresa saliente codemandada, ambos ahora recurridos, solicitan, en sus respectivos escritos de impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, argumentando, dicho en apretada esencia, el trabajador demandante que para apreciar un incumplimiento en las obligaciones establecidas en el convenio colectivo aplicable impeditivo de la subrogación sería necesario que el incumplimiento fuese sustancial, lo que no es el caso, y la empresa saliente codemandada que ella no reconocía otra antigüedad al trabajador demandante que la que le comunicó a la empresa entrante y que se corresponde con la fecha del último contrato temporal suscrito con el trabajador demandante, con lo cual difícilmente le podría comunicar a la empresa entrante una antigüedad diferente.

Hemos de precisar, ante todo, que la juzgadora de instancia ha interpretado la antigüedad exigida en el convenio colectivo aplicable para proceder a la subrogación no como antigüedad en el último contrato - que en el caso de autos sería del 10 de marzo de 2015-, sino como antigüedad en la prestación de los servicios, que el trabajador demandante viene prestando ininterrumpidamente desde el 1 de agosto de 2014 -hecho probado segundo- en virtud de varios contratos temporales que la juzgadora de instancia no ha considerado fraudulentos -fundamento de derecho segundo de su sentencia-. Interpretación que no ha sido directamente discutida ni en el recurso de suplicación, ni tampoco en las dos impugnaciones, no obstante lo cual, y a efectos de la resolución del litigio, debemos pronunciarnos en el sentido de que se trata de una interpretación perfectamente razonable si atendemos a la literalidad del convenio colectivo aplicable donde al respecto se establece la obligación de subrogación de los trabajadores/as 'cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, siempre que tengan una antigüedad mínima en el servicio, objeto de la subrogación, de siete meses anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca'. Y es que la expresión literal 'antigüedad mínima en el servicio' aleja cualquier duda de tipo interpretativo.

Así las cosas, no podemos considerar la existencia de un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el convenio colectivo aplicable en relación con la comunicación de la empresa saliente a la empresa entrante a los efectos de la subrogación del personal. O, en todo caso, sería un incumplimiento no sustancial en el bien entendido de que solo un incumplimiento no meramente banal puede determinar que la subrogación del personal no se produzca, pues no olvidemos que la finalidad de este tipo de cláusulas subrogatorias es el mantenimiento del empleo, y esto solo lo puede garantizar la empresa entrante.

No podemos considerar la existencia de un incumplimiento sustancial de la empresa saliente para con la entrante, en primer lugar, porque la empresa saliente incluyó al trabajador demandante en la relación de trabajadores a subrogar -hecho probado sexto-, lo cual -a la vista de la postura de la empresa saliente en orden a la antigüedad del trabajador demandante- solo cabe interpretar en el sentido de que considera que el convenio colectivo aplicable atiende a la antigüedad como tiempo continuado de prestación de servicios -en suma, es la misma interpretación sustentada en la propia sentencia de instancia-.

En segundo lugar, porque la empresa entrante conocía que el trabajador demandante se encontraba entre el personal a subrogar -y así lo reconoce en la comunicación de no subrogación dirigida al trabajador demandante, véase el hecho probado tercero-, y si decidió no subrogarlo -por cierto, sin expresar en esa comunicación la causa concreta- ha sido porque consideró como antigüedad la que se corresponde de la fecha del último contrato temporal suscrito con el trabajador demandante, lo cual -como ya ut supra hemos razonado- no resulta ser conforme a lo literalmente establecido en el convenio colectivo aplicable.

En tercer lugar, porque la actuación de la empresa saliente incluyendo al trabajador demandante en el listado del personal a subrogar, pero comunicándole a la entrante que ella no reconocía otra antigüedad al trabajador demandante que la que se corresponde con la fecha del último contrato temporal suscrito, es totalmente conforme a las reglas de la buena fe, pues una cosa es la antigüedad a considerar a los efectos subrogatorios, y otra cosa distinta es que el trabajador demandante, siendo temporal, lo seguirá siendo -pues la subrogación no convierte al subrogado en indefinido-, de ahí la trascendencia de comunicar la antigüedad que se corresponde con la fecha del último contrato temporal suscrito, y la lógica de mantener esa postura procesal por la empresa saliente.

Y, en cuarto lugar, porque la empresa entrante, con un cierto oscurantismo, se ha negado a la subrogación sin expresar el motivo concreto al trabajador demandante -como se deriva del hecho probado tercero-, y seguramente tampoco a la empresa saliente, lo cual le hubiera permitido bien asumir la interpretación que esta estaba dando al convenio colectivo aplicable, bien cuestionarla directamente, cosa que -como ya hemos dicho- no ha hecho, limitándose a una oposición numantina aferrada a una interpretación meramente formalista de lo que son las obligaciones de información de la empresa saliente.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Valoriza Soluciones Medioambientales Sociedad Anónima Unipersonal, en su calidad de integrante de la Unión Temporal de Empresas Grúa Coruña, contra la Sentencia de 18 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Social número 5 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de Don Benigno contra la Entidad Mercantil Grupo Europeo de Servicios Doal Sociedad Anónima, contra la recurrente y contra la Unión Temporal de Empresas Grúa Coruña, que está integrada por la recurrente y por la Entidad Mercantil Sogesel Desarrollo y Gestión Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, fijando en 601 euros los honorarios de cada uno de los letrados impugnantes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.