Sentencia Social Nº 6165/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2827/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0003386

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002827 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000672/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

RECURRENTE/S:CONCELLO DE AS NEVES (PONTEVEDRA)

ABOGADO/A:JOSE ALFREDO BARCA GUITIAN

RECURRIDO/S: Evelio

ABOGADO/A:ANGEL FERNANDO MARTINEZ RANDULFE

PROCURADOR:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002827/2016, formalizado por el letrado don José Alfredo Barca Guitián, en nombre y representación del CONCELLO DE AS NEVES (PONTEVEDRA), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000672/2015, seguidos a instancia de D. Evelio frente al CONCELLO DE AS NEVES (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Evelio presentó demanda contra CONCELLO DE AS NEVES (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, don Evelio , con DNI NUM000 , venía prestando, previa superación del proceso selectivo convocado al efecto, servicios como profesor de clarinete para el Concello de As, Neves en virtud de contratos de duración determinada, tal y como se relacionan a continuación: 1º. Contrato de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinado, a tiempo parcial con una jornada de 5 horas semanales, ampliada a 8, 07 y 11, 07 horas semanales, del 6 de octubre de 2011 al 30 de junio de 2012; categoría profesional: profesor; objeto: 'impartición de clases de clarinete en la Escuela Municipal del Concello de As Neves'. 2º. Contrato de duración determinada, para la realización de una obra o servicio determinado, a tiempo parcial con una jornada de 9:30 horas semanales, del 4 de octubre de 2012 al 30 de junio de 2013; categoría profesional: profesor; objeto: 'impartición de clases de clarinete en la Escuela Municipal de Música del Concello de As Neves durante el curso 2013/2014'. 3°. Contrato de duración determinada, para la realización de una obra o servicio determinado, a tiempo parcial con una jornada de 5 horas semanales, del 11 de octubre de 2014 al 30 de junio de 2015; categoría profesional: profesor; objeto: 'profesor de clarinete en la Escuela de Música del Concello de As Neves'. 4°. Contrato de duración determinada, para la realización de una obra o servicio determinado, a tiempo parcial con una jornada de 6 horas semanales, del 11 de octubre de 2013 al 30 de junio de 2014; categoría profesional: monitor; objeto: 'impartición de clases de clarinete en la Escuela Municipal de As Neves'.- SEGUNDO.- El Concello únicamente abona al actor el salario devengado por el lapso concretado en cada contrato, percibiendo durante la vigencia del último contrato un salario mensual prorrateado de 268, 22 euros, a salvo en los meses de enero y mayo de 2015 en que ascendió a 335, 27 euros, en el mes de diciembre de 2014 en que ascendió a 201, 16 euros.- TERCERO.- El 30 de junio de 2015 el actor causó baja como así le había anunciado el Ayuntamiento por escrito de 15 de junio de 2015.- CUARTO.- La Escuela Municipal de Música en junio de 2015 cesó a toda su plantilla compuesta por 8 trabajadores, incluido el actor.- QUINTO.- El Concello de As Neves ha ordenado el cierre de la Escuela Municipal no convocando ninguna clase de proceso selectivo para el curso 2015/2016.- SEXTO.- La actora formuló reclamación previa el día 25 de junio de 2015 interesando ser declarado personal laboral indefinido del Concello, planteando demanda en tal sentido al día siguiente.- SÉPTIMO.- El Ayuntamiento cuenta con más de 100 trabajadores.- OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores.- NOVENO.- El actor formuló reclamación previa el día 24 de julio de 2016 solicitando que su cese fuese calificado como un despido nulo. Rechazada esa reclamación previa por acuerdo de 4 de agosto de 2015, el actor ha interpuesto demanda el pasado día 12 de agosto de 2015.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimar parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por DON Evelio contra el CONCELLO DE AS NEVES, declarando la improcedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 30 de junio de 2015, y previa declaración de extinción del vínculo laboral que ligaba a las partes con efectos de esta resolución, condeno a la empresa demandada a abonar al demandante en concepto de indemnización la suma de mil cuatrocientos catorce euros con veinte céntimos de euro (1.414,20€), junto con los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la de la presente resolución a razón de 9,18 euros diarios.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el CONCELLO DE AS NEVES (PONTEVEDRA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.La empleadora demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesto a los expuestos motivos de suplicación, el trabajador demandante, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.Respecto a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se alega la violación de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pretendiendo la nulidad de la sentencia de instancia y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta impugnación procesal, que hay una incongruencia extra petitum dado que en el fallo de la sentencia de instancia se concedió una indemnización y unos salarios de tramitación en unos términos no pedidos en la demanda rectora de actuaciones. Tal impugnación no se acoge atendiendo a una comparativa entre lo pedido en la demanda rectora de actuaciones y lo resuelto en la sentencia de instancia. Habiéndose resuelto en esta -literalmente- que, 'declarando la improcedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 30 de junio de 2015, y previa declaración de extinción del vínculo laboral que ligaba a las partes con efectos de esta resolución, condeno a la empresa demandada a abonar al demandante en concepto de indemnización la suma de mil cuatrocientos catorce con veinte céntimos de euro (1.414,20 €), junto con los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la de la presente resolución a razón de 9,18 euros diarios', es evidente no excede de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda rectora de actuaciones, según las cuales se solicitaba la declaración de nulidad del despido, o subsidiariamente improcedencia, 'con las consecuencias inherentes a tal declaración', de donde, en modo alguno, se puede considerar que no haya sido pedido en el suplico de la demanda rectora de actuaciones lo que en la sentencia de instancia se ha resuelto, limitándose esta a extraer las consecuencias legales de la declaración de improcedencia pretendida en aquel suplico de la demanda, siendo oportuno precisar, en primer lugar, que la aplicación del principio iura novit curia en los términos en los cuales se ha aplicado no causa indefensión, y, en segundo lugar, que las consecuencias inherentes a la calificación de improcedencia detalladas en el fallo de la sentencia de instancia pueden ser objeto de la oportuna discusión a través de las correspondientes revisiones fácticas y/o denuncias jurídicas, con lo cual no hay en ningún caso indefensión de las partes litigantes que pueda justificar nulidad de la sentencia de instancia.

TERCERO.Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la adición de tres nuevos párrafos en el hecho probado primero donde se diga, en la primera adición, que 'la Escuela de Música Municipal de As Neves solamente mantiene actividad durante los meses de curso lectivo cerrando sus puertas en el restante periodo', en la segunda adición, que 'el curso docente se impartía entre los meses de octubre y junio', y en la tercera adición, que 'la Escuela desarrollaba su actividad con apoyo de subvenciones', adiciones que, en efecto, se sustentan en la prueba documental obrante en las actuaciones y que, como datos meramente fácticos, son incluso admitido como ciertos en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, aunque -como se verá en la sede jurídica- no tendrán trascendencia en el fallo.

CUARTO.Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción y/o aplicación indebida de los artículos 12.2 y 15.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con las Sentencias de 22 de febrero de 2007 y de 30 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo , ambas sentencias aplicadas indebidamente en la sentencia de instancia, (2) la infracción y/o interpretación errónea de los artículos 12.2 y 15.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con las Sentencias de 22 de septiembre de 2011 , de 12 de marzo de 2012 y de 3 de diciembre de 2013 , inaplicadas en la sentencia de instancia, (3) la infracción y/o inaplicación de los artículos 12.2 y 15.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con las Sentencias de 22 de febrero de 2007 y de 30 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo , ambas sentencias aplicadas indebidamente en la sentencia de instancia, y en relación con las Sentencias, entre otras, de 23 de marzo de 2011 , de 4 de abril de 2011 , de 24 de septiembre de 2012 y de 3 de diciembre de 2013 , inaplicadas en la sentencia de instancia, y (4) la infracción y/o interpretación errónea y/o indebida aplicación del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación entre otras Sentencias con la Sentencia de 15 de marzo de 2005 del Tribunal Supremo , con infracción del artículo 4 del Código Civil .

QUINTO.En cuanto a la infracción y/o aplicación indebida de los artículos 12.2 y 15.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con las Sentencias de 22 de febrero de 2007 y de 30 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo , ambas sentencias aplicadas indebidamente en la sentencia de instancia, se fundamenta en la regularidad del contrato temporal para obra o servicio determinado suscrito con el trabajador demandante y se argumenta, dicho en apretada esencia, en la situación de incertidumbre de la actividad de la escuela municipal de música derivada del carácter no básico de dicho servicio municipal y de su vinculación a una subvención externa, así como de la duración de la prestación de servicios al curso escolar, sin abarcar todo el año, lo que, por todos esos factores, excluye una contratación como trabajador fijo.

Tal denuncia no se acoge porque, de acuerdo con los hechos declarados probados, la escuela municipal de música está funcionando cuando menos -y decimos cuando menos porque la declaración de hechos probados no nos permite realizar una afirmación fáctica de más amplio alcance temporal aunque sea verosímil pensar que la escuela funcionaba desde mucho más tiempo atrás- desde el curso 2011/2012 -que es el curso para el cual por primera vez se contrató al trabajador demandante-, y ha funcionado en todos los cursos subsiguientes hasta el curso 2014/2015 -dando lugar para cada uno de esos cuatro cursos a un contrato de trabajo para obra o servicio determinado con el trabajador demandante-, encontrándonos, en consecuencia, ante un servicio municipal que, cuando menos, ha estado vigente durante cuatro años, una longevidad temporal que, ya por sí sola, no resulta fácil de engarzar con una obra o servicio determinado justificativo de una contratación laboral temporal.

Menos aún se puede entender que la actividad laboral del demandante, que ostenta la categoría profesional de profesor -hecho probado primero-, goza de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empleadora, en el bien entendido de que el referente para valorar esa autonomía debe ser la escuela municipal de música, pues obviamente la actividad docente de un profesor de música en una escuela de música no es una actividad con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empleadora, sino contrariamente una actividad permanente de cualquier escuela de música. Entender como referente para verificar la autonomía la totalidad de la actividad municipal -que es lo que la recurrente hace en su recurso de suplicación- nos llevaría al extremo absurdo de que todo servicio que un ayuntamiento prestase voluntariamente sin estar legalmente obligado podría ser cubierto por personal contratado temporalmente con independencia de cualquier otra disquisición.

La mera constatación de las cláusulas de temporalidad expresadas en los contratos de trabajo temporales para obra o servicio determinados suscritos entre el ayuntamiento demandado y el trabajador demandante, que se refieren a 'impartición de clases de clarinete en la Escuela Municipal del Concello de As Neves' - hecho probado primero-, no solo nos demuestran una imprecisión y vaguedad que difícilmente se compadece con la concreción exigida legal y reglamentariamente para la redacción de una cláusula de temporalidad en aquella clase de contratos, también nos viene a ratificar en la conclusión recién alcanzada de que no estamos en modo alguno ante una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la escuela de música.

No altera la conclusión desestimatoria de la denuncia jurídica ninguna de las apreciaciones realizadas por el ayuntamiento recurrente en el escrito de interposición de su suplicación contra el carácter permanente de la actividad.

Con relación a la circunstancia de que la duración de la prestación de servicios comprenda exclusivamente al curso escolar, sin abarcar todo el año, no es un dato indicativo de la causa de temporalidad, y, en consecuencia, no desvirtúa el carácter fijo del trabajo, sino que, en todo caso, determinaría que este no sea fijo a tiempo completo sino fijo a tiempo parcial. Según correctamente razona el juzgador de instancia, la división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a la relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral con los profesores que año tras año tendrán similares cometidos que realizar como tales, materializando así el objetivo docente.

Con relación al carácter no básico del servicio municipal, debemos precisar que, mientras el carácter básico de un servicio municipal puede operar como indicativo seguro de la existencia de una actividad permanente, la afirmación contraria -es decir, la que si el servicio municipal no tiene carácter básico es por definición no permanente- no es de recibo ni con carácter general ni aún menos cuando -como es el caso de autos- esa actividad ha persistido durante el tiempo suficiente como para poder considerarla como permanente.

Por último, y con relación a la vinculación a una subvención externa, debemos concluir que, aunque podamos considerar como cierto que 'la Escuela desarrollaba su actividad con apoyo de subvenciones' -según se solicita en la oportuna revisión fáctica instrumentada en el escrito de interposición del recurso de suplicación del ayuntamiento demandado-, no se han introducido los datos necesarios para que ello fuera relevante a los efectos decisorios, y, en concreto, ni se ha declarado probado ni se ha solicitado revisión acerca de si la subvención cubría la totalidad o solo una parte del coste del servicio municipal o si era ocasional o periódica, y ello es relevante porque la argumentación de la recurrente podría tener algún fundamento si la subvención cubriese la totalidad del servicio municipal y fuera ocasional, mientras que en otro caso -y la propia permanencia de la actividad de la escuela de músicos durante cuando menos cuatro cursos, si efectivamente durante esos cuatro años fue subvencionada, es indicio de que era periódica- llegaríamos de nuevo a la misma conclusión de encontrarnos ante una actividad permanente no justificativa de ser cubierta a través de contratos de trabajo temporales para obra o servicio determinado.

Oportuno es añadir, al hilo de estas últimas consideraciones sobre la ausencia de acreditación de los términos de la subvención, en primer lugar, que tampoco hay prueba de que la escuela municipal de música se cierre para el curso 2015/2016 por la no obtención de la subvención -como afirma la recurrente, pero sin solicitar la oportuna revisión de unos hechos declarados probados que ni siquiera admitiendo las revisiones fácticas solicitadas por la recurrente conducirían a una tal conclusión-, y, en segundo lugar, que, aunque se hubiera acreditado esa relación de causalidad entre el cierre de la escuela municipal de música y la no obtención de la subvención, tampoco significaría que la actividad fuera en esencia temporal pues si alguna trascendencia jurídica pudiera tener esa circunstancia sería -siempre que el ayuntamiento hubiese acudido al despido objetivo para extinguir el contrato de trabajo del demandante, lo que no ha hecho pues lo que hizo fue extinguir el contrato de trabajo para obra o servicio determinado como si fuera regular cuando es que era fraudulento- a los efectos de apreciar si concurre una causa económica, técnica, organizativa o de producción que podría conducir a la extinción procedente siempre que la subvención se hubiera denegado por algún motivo ajeno a la actuación del ayuntamiento -como consecuencia de un recorte presupuestario o de alguna medida anticrisis, circunstancias estas ajenas a la declaración de hechos probados-, pero no si no se solicitó, o no se solicitó cumpliendo las condiciones exigidas -entonces la extinción sería improcedente-. Recapitulando, la no obtención de la subvención es un dato fáctico irrelevante para apreciar si la actividad era o no permanente, y no puede tener tampoco el alcance de justificar la extinción de los contratos temporales en la medida en que, ni está acreditada la relación de causalidad entre el cierre de la escuela municipal de música y la no obtención de la subvención, ni tampoco el ayuntamiento extinguió el contrato del trabajador a través del despido objetivo.

SEXTO.En cuanto a la infracción y/o interpretación errónea de los artículos 12.2 y 15.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con las Sentencias de 22 de septiembre de 2011 , de 12 de marzo de 2012 y de 3 de diciembre de 2013 , inaplicadas en la sentencia de instancia, se fundamenta -literalmente- en que 'los contratos temporales suscritos son los adecuados aún en el supuesto de que se considere que la relación es indefinida', o en que, 'aún siendo inadecuados por ser indefinida la relación, en modo alguno podría tener la calificación de la relación laboral otra que no fuese la de indefinida discontinua; y en ningún caso podría extenderse a doce meses al año'. Tal denuncia no se acoge. Con relación al razonamiento -no fácilmente comprensible- de que 'los contratos temporales suscritos son los adecuados aún en el supuesto de que se considere que la relación es indefinida', parece querer decir que la actuación de la administración demandada fue regular al contratar al trabajador demandante como temporal para obra o servicio determinado pues contratarlo como fijo discontinuo no sería posible dado que adquiriría la condición de fijeza, y al contratarlo con aquel amparo contractual ha permitido su conversión en indefinido prestando su trabajo durante el curso escolar, lo cual no es un razonamiento jurídico lógico, en primer lugar, porque si los contratos temporales suscritos son irregulares -como hemos razonado con ocasión de la anterior denuncia jurídica-, y ello les convierte en indefinidos, el resultado final alcanzado de indefinición de la relación no sana la actuación irregular de la administración demandada, sino que al contrario es consecuencia de ella, y, en segundo lugar, porque, en el fondo del razonamiento, parece latir una confusión entre la relación laboral, que puede ser fija, indefinida o temporal, y el trabajo a realizar, que puede ser fijo continuo o fijo discontinuo, de donde nada impide que una relación laboral indefinida se refiera a un trabajo fijo discontinuo. Así las cosas, la actuación regular de la administración demandada hubiera sido convocar un proceso de contratación fija basada en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, para la cobertura de un trabajo fijo discontinuo que, en cuanto referido a un curso escolar de duración fija y periódica dentro del volumen normal de actividad de la escuela municipal de música, debería ser calificado como a tiempo parcial de conformidad con lo establecido en el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores . Si ello es así decae asimismo la otra objeción a la sentencia de instancia en que se sustenta la presente denuncia jurídica, a saber la de que, 'aún siendo inadecuados (los contratos temporales suscritos) por ser indefinida la relación, en modo alguno podría tener la calificación de la relación laboral otra que no fuese la de indefinida discontinua; y en ningún caso podría extenderse a doce meses al año', pues obviamente el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito para la cobertura de un trabajo fijo y periódico dentro del volumen normal de actividad de la escuela municipal de música debe tener vigencia durante todo el año, si bien su jornada será parcial por referencia a la jornada anual y se podrá concentrar en el curso escolar, con la consiguiente concentración de la retribución mensual a percibir en función de la jornada cada mes realizada. Recapitulando, el que el contrato sea indefinido no quiere decir que el trabajo no sea fijo discontinuo de temporada cierta legalmente asimilada al trabajo a tiempo parcial, y si esto es así más nos da -como apunta el impugnante- a los efectos litigiosos de calificar improcedente la extinción, calificar la relación laboral como indefinida a secas o como indefinida discontinua, pues en ambos casos se obtendrá la calificación de improcedencia.

SÉPTIMO.En cuanto a la infracción y/o inaplicación de los artículos 12.2 y 15.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con las Sentencias de 22 de febrero de 2007 y de 30 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo , ambas sentencias aplicadas indebidamente en la sentencia de instancia, y en relación con las Sentencias, entre otras, de 23 de marzo de 2011 , de 4 de abril de 2011 , de 24 de septiembre de 2012 y de 3 de diciembre de 2013 , inaplicadas en la sentencia de instancia, se argumenta en una serie de consideraciones en orden al carácter no reglado de la enseñanza en la escuela municipal de música, a la duración de la prestación de servicios ajustada al curso escolar, y a la posibilidad de devengar salarios solo mientras dura la prestación de servicios. Tal denuncia no se acoge. Si lo que con esta denuncia se pretende es limitar la antigüedad a considerar en el cálculo de la indemnización de despido improcedente, tomando como referente la fecha del último contrato de trabajo suscrito entre las partes litigantes, se debe rechazar porque la irregularidad de la contratación temporal formalmente suscrita entre las partes litigantes es una irregularidad desde su inicio -según hemos razonado en las anteriores fundamentaciones jurídicas-, con lo cual la antigüedad a considerar a los expuestos efectos no puede ser otra que la fecha del primer contrato de trabajo suscrito entre las partes litigantes. Y si lo que con esta denuncia se pretende es limitar el devengo de los salarios a la subsistencia de la actividad laboral fija discontinua, asimismo se debe rechazar porque la circunstancia del cierre de la escuela municipal de música -hecho probado quinto- nunca podría tener un tan radical efecto en cuanto que de admitirlo quedaría a la pura voluntad del empresario el devengo de salarios de tramitación -en los casos ciertamente limitados en los cuales se prevé su devengo tras la reforma laboral-, bastándole con cerrar la empresa para evitarlos y, por otro lado, dejando sin significación lo regulado en el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social cuando es que esta norma está pensada precisamente para esos casos de cierre.

OCTAVO.En cuanto a la infracción y/o interpretación errónea y/o indebida aplicación del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación entre otras Sentencias con la Sentencia de 15 de marzo de 2005 del Tribunal Supremo , con infracción del artículo 4 del Código Civil , se argumenta cuestionando de nuevo el devengo de los salarios de tramitación, así como el cálculo de la indemnización, al considerar que, a esos efectos, no se debe tomar la fecha de la sentencia de instancia, cuestionando además la interpretación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que ha realizado en varias sentencias anteriores esta Sala de lo Social, y en las cuales ha sustentado su argumentación el juzgador de instancia, poniéndolas en contraste con la interpretación -que al recurrente le parece más ajustada- adoptada por otros Tribunales Superiores de Justicia -se cita al respecto el de Cataluña-.

Tal denuncia no se acoge. Su construcción argumental se realiza sobre la crítica de la doctrina sentada en varias sentencias anteriores de esta Sala de lo Social interpretando el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que, en el momento actual, han sido sustancialmente confirmadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 21 de julio de 2016, RCUD 879/2015 , donde, después de identificar la cuestión objeto de controversia en 'determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se extingue la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad', se argumenta en los siguientes términos literales:

(1) 'Si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan la ejecución de las sentencias firmes de despido, y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores , cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictaraÂ? auto en el que declararaÂ? extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordaraÂ? se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281, la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitroÂ? esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (RCUD 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero (RCUD 149/2012 ) y de 27 de diciembre de 2013 (RCUD 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión'.

(2) 'Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva'.

Realizadas estas argumentaciones, el Tribunal Supremo señala expresamente que 'esta interpretación que acogemos -que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: (a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y (b) que en el acto del juicio se acredite imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal'.

Pues bien, en el caso de autos aparecen claramente ambos requisitos. El de que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante se ha canalizado expresamente a través de una ampliación de la demanda, con lo cual no hay duda alguna de su concurrencia. Y el de que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal asimismo aparece reflejada en la declaración de hechos probados cuando se afirma que 'el Concello de As Neves ha ordenado el cierre de la Escuela Municipal no convocando ninguna clase de proceso selectivo para el curso 2015/2016' -hecho probado quinto-. No resulta acogible el argumento que se realiza en la interposición del recurso de suplicación de que el Concello no ha cesado en su actividad, sino solo en la escuela municipal de música, pues la posibilidad de que el trabajador demandante, que es profesor de clarinete, resulta lejana en una dependencia municipal que no sea la referida escuela.

Conviene precisar, en última instancia, que lo pretendido es el cálculo de la indemnización tomando como fecha final a considerar la del último contrato de trabajo suscrito entre las partes litigantes, y, en igual sentido, la exoneración desde ese momento de la totalidad de los salarios de tramitación, sin hacer referencia a una pretensión subsidiaria como la que resultaría de excluir de esos cálculos solamente el periodo entre campañas -que en el caso de autos es de tres meses-. Obviamente, si no se ha pedido no se puede examinar. Pero no es ocioso añadir que, para que fuera exitosa esa hipotética pretensión, sería necesario tomar en consideración un salario regulador diario calculado sobre la retribución mensual dividida entre 30 días, pues si se toma la retribución anual dividida entre 365 días se produciría un injustificado efecto a la baja de la indemnización si a la vez excluimos del cómputo de la antigüedad los periodos entre campañas. Dicho de otro modo -y según hemos razonado en anteriores ocasiones-, el cálculo de la indemnización en el trabajo fijo discontinuo periódico debe realizarse sobre parámetros homogéneos, de donde, si la antigüedad incluye los periodos entre campañas, el salario regular debe ser el anual dividido entre 365 días, y si la antigüedad no incluye los periodos entre campañas, el salario regulador debe ser el mensual dividido entre 30 días. En conclusión, y como no se ha construido una tal pretensión subsidiaria que permitiría examinar si los cálculos de la sentencia son correctos desde esa perspectiva de homogeneidad de los parámetros, la Sala no puede examinarlos.

NOVENO.Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de As Neves contra la Sentencia de 18 de abril de 2016 del Juzgado de lo Social número 5 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de Don Evelio contra el recurrente, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios del letrado del trabajador demandante/impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.