Sentencia Social Nº 617/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 617/2007 de 23 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00617/2007

Rec. núm. 617/07

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de Sección

D. Juan José Casas Nombela

D. Rafael Antonio López Parada/

En Valladolid a veintitrés de Mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.617 de 2007, interpuesto por Hugo contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de León (autos:469/06 ) de fecha 23 de Enero de 2007 dictada en virtud de demanda promovida por referido actor contra AGRUPEX 2000, S.L. MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha, 29 de mayo de 2006 se presentó en el Juzgado de lo Social, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:"Primero.- El actor nació el 25-3-51, estuvo afiliado al Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena. Ayudante de Cocina, sufrió el 3-12-00 cuando prestaba servicios para la empresa codemandada que tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, un accidente de trabajo.

Segundo.- Fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada del mismo por Resolución de fecha 25-03-02 y por padecer: Marcha claudicante con limitación de la movilidad de la rodilla izquierda de más de 50%, siendo el balance articular de dicha rodilla de 0º-85º, normal 0º- 130º. En dicha Resolución en su hecho probado tercero se establecía"...La base de cotización a la contingencia de accidente de trabajo en el mes anterior a sufrirlo fue de 829,40 euros por treinta días cotizados, siendo la base reguladora diaria de subsidio de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo de 27,65 euros. El actor, en el año anterior al accidente, percibia una retribución diaria de 21,90 euros y dos pagas extraordinarias por importe cada una de ellas de 943,78 euros.." (Sic).

Tercero.- Inició expediente de revisión por agravación de su estado el día 30-11-05. El actor desde hace al menos 3 años realiza funciones de recepcionista.

Cuarto.- La base reguladora alegada por el actor fue de 16039,72 euros anuales y por parte de la Mutua 1346,67 euros mensuales o 16160,04 euros anuales resultado de multiplicar la anterior por 12. Todas las partes están de acuerdo en la fecha de efectos al día siguiente al cese y que la revisión por agravación o mejoria podrá instarse a partir de diciembre de 2008. El actor en el año anterior a la revisión y por 226 días trabajados percibió un salario diario de 31,32 euros, los complementos que constan al folio 158 que se dan por reproducidos y dos pagas extrardinarias por un importe cada una de ellas de 939,70 euros, u una tercera por importe de 830,90 euros.

Quinto.- Padece en la actualidad las siguientes dolencias: Limitación del balance articular mayor de 60% (0º-85º). Leve atrofia del cuadriceps izquierdo. Signos de insuficiencia venosa crónica leve- moderada.

Sexto.- El Equipo de Valoración de Incapacidades en propuesta de fecha 13-01-06 que fue aceptada por la Dirección Provincial del INSS de León en fecha 18-01-06, declaró que el actor continuaba en el mismo grado de incapacidad que le venía reconocido.

Séptimo.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 26-05-06".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte la parte demandada, Mutua Fremap. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y pretende añadir en el ordinal tercero un nuevo hecho probado en el que se diga que como consecuencia de la concesión al trabajador de la incapacidad permanente parcial, se reintegró a su puesto de trabajo en la cocina, que implicaba la realización de una jornada laboral de ocho horas de pie, en movimiento constante y con esfuerzo físico para el manejo de útiles pesados, con riesgo también por las altas temperaturas, por lo que la empresa le recolocó a partir del 1 de junio de 2003 en un puesto de trabajo de recepcionista. Se intenta apoyar dicha pretensión en el documento obrante al folio 81 de los autos, pero tal documento no es constitutivo realmente de prueba documental, sino un llamado "certificado" de la empresa emitido por el administrador de la misma, que no es sino prueba testifical formalizada por escrito, no apta para fundar un motivo de revisión fáctica en un recurso de suplicación. El motivo por tanto ha de ser desestimado. Por lo demás ha de recordarse, en relación con lo que es la profesión de ayudante de cocina, que es la habitual del actor y para la cual fue declarado incapacitado permanente parcial, que la valoración del contenido funcional de la misma ha de ser referido a lo que es típico y habitual y no a un puesto de trabajo concreto, siendo por lo demás obvio y no litigioso cuáles son las tareas tipo de un ayudante de cocina.

SEGUNDO.-A continuación y con el mismo amparo procesal intenta la modificación del ordinal quinto de los hechos probados, basándose en prueba pericial privada que contradice el dictamen del equipo de valoración de incapacidades. La prueba pericial no desvirtúa, como se pretende, las conclusiones de la evaluación pública practicada, no acreditándose error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia. Es cierto que, como consecuencia del accidente sufrido, el actor ha sufrido una pérdida en la amplitud de movimiento de la rodilla izquierda, pero por lo demás la funcionalidad de la misma que aparece acreditada, incluso en el informe pericial que cita el actor y que fue elaborado por la Mutua, es buena, salvo por las quejas de gonalgias del propio actor. En definitiva, la elección efectuada por el Magistrado de instancia entre los distintos dictámenes periciales no se revela errónea como consecuencia de la cita del informe pericial privado, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración de los artículo 137.4 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que los padecimientos y limitaciones del actor justifican su declaración como inválido permanente total para su profesión de ayudante de cocina, siendo procedente por ello la revisión por agravación de su estado de incapacidad permanente.

Sin embargo, tomando en consideración el cuadro de lesiones y padecimientos consignado en el ordinal quinto de los hechos probados y puesto en correlación con el consignado en el ordinal segundo, correspondiente al reconocimiento al actor de la incapacidad permanente parcial en el año 2002, se aprecia una identidad de la situación que no permite hablar de agravación, lo que por sí mismo determina la desestimación del recurso. A ello ha de añadirse que la situación actual del actor no es tributaria de una incapacidad permanente total, puesto que las limitaciones del balance articular de la rodilla y la leve atrofia del cuadriceps izquierdo no impiden el desarrollo de las tareas de la profesión, que es el parámetro que ha de tomarse en consideración y no el del concreto puesto de trabajo. Si bien es cierto que inducen una disminución importante del rendimiento, ésta ya fue valorada e indemnizada con el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, sin que existan motivos para revisar dicha calificación persistiendo el mismo estado.

El recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación presentado por D. Hugo contra la sentencia de 23 de enero de 2007 del Juzgado de lo Social número dos de León (autos 469/2006), confirmando el fallo de la misma.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.