Sentencia Social Nº 617/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1867/2008 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001867/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00617/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1867/08

Sentencia número: 617/08

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de julio de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1867/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. ANA MATAMALA SALINERO, en nombre y representación de D. Tomás Y DÑA. María Antonieta contra la sentencia de fecha 22 DE NOVIEMBRE DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID, en sus autos número 589/07, seguidos a instancia de las citadas partes recurrentes frente a CIRCUITOS A FONDO, S.A, en reclamación de DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- El sr. Tomás es guía turístico y mantiene una relación profesional con la parte demandada desde el 5-5-03, siéndole abonada remuneración mediante facturas y toda vez que la actividad se concreta en acompañar a las personas que participan en circuitos por Europa, en concreto por Italia, perciben una cantidad diaria de 85 euros y la Sra. María Antonieta mantiene una relación profesional con la parte demandada desde el 5-5-03, siendo asimismo guía turístico, percibiendo la cantidad diaria durante la realización de los circuitos de 100 euros.

2º.- Ambos actores tienen el mismo régimen alimentario que las personas que participan en los circuitos, cenando en los hoteles, durmiendo en los mismos y comiendo en los restaurantes como los viajeros, así como tiene que realizar las visitas que están incluidas en el tour y que constan en los folletos que se ofrecen al público.

En la actualidad, todos los circuitos incluyen pensión completa y cuando los actores debían realizar alguna comida de forma libre al no estar incluida en el circuito, la parte demandada les pagaba una dieta de 15 euros para dicha comida.

3º.- A los viajeros se les ofrece excursiones o visitas opcionales fuera del precio del tour y los actores perciben de las cantidades que pagan dichos participantes un 10%. Los actores tienen libertad para organizar las visitas decidiendo cuándo se hacen, a qué hora se levantan los viajeros, la hora de las comidas y de las cenas dentro del margen permitido por los distintos establecimientos.

Pueden llevar a los viajeros a comercios donde les ofrezcan a los actores una comisión por las ventas realizadas.

4º.- La empresa demandada, como mayorista, contrata los hoteles y los restaurantes donde han de pernoctar y comer los viajeros y por encima de 26 participantes, los establecimientos hoteleros ofrecen el alojamiento gratuito de 2 personas, siendo que una de ellas se aplica al guía turístico.

5º.- Los actores, si termina su trabajo con un grupo y no regresan a España, sino que esperan la llegada del grupo siguiente, el día que pueda mediar entre las marcha de uno y la llegada del otro, tienen que pagar su manutención y su alojamiento.

6º.- La Sra. María Antonieta ha realizado los siguientes circuitos: 9 en el año 2003 equivalente a 77 días, 11 en el año 2004 equivalentes a 92, 11 asimismo en el año 2005 equivalentes a 96 días, y 10 en el año 2006 que se corresponden con 85 días.

El demandante Sr. Tomás , trabajó 115 días en el año 2003, 158 días en el 2004, 65 en el año 2005 correspondientes a 10 circuitos, 94 en el año 2006 correspondientes a 11 circuitos, y 24 en el 2007 (3 circuitos).

7º.- Los actores realizan las liquidaciones de los viajes cuando vuelven, toda vez que pueden tener gastos a lo largo del viaje y tienen que realizar las compensaciones.

La demandante cobró facturas del año 2005 en el año 2006.

Las facturas a veces se realizaban en el propio papel de la empresa cuando los actores solicitaban papel al rendir cuentas.

8º.- La actora está dada de alta en el RETA y trabajó una semana para TRAVEL PLAN, mediante presentación de factura.

9º.- El Sr. Tomás prestó servicios como profesional en los años 2003, 2004 y 2007 para la empresa Occidental Andaltur, S.A.

10º.- Los actores solicitaron de la empresa que les contratara como trabajadores.

11º.- a partir de septiembre, al reducirse los circuitos no son llamados para ejercer su actividad como guía.

12.- La parte demandada es mayorista que se dedica a la organización y venta de viajes combinados.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que con desestimación de la demanda presentada por Tomás , María Antonieta , contra CIRCUITOS A FONDO, S.A, por estimación de la existencia de incompetencia de jurisdicción debo absolver y absuelvo en la instancia a la parte demandada poniendo en conocimiento de los actores que podrán residenciar su acción ante la jurisdicción civil".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes demandantes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de abril de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 2 de julio de 2008, señalándose el día 16 de julio de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores solicitaron en sus demandas el reconocimiento del derecho a que la relación que les une con la empresa "Circuitos a fondo" SL sea declarada como laboral, reconociéndoles una antigüedad de 5-5-2003, y que se proceda a cursar el correspondiente alta en el Régimen General de la Seguridad Social efectuando las cotizaciones que correspondan. Dicha demanda correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, que ha desestimado la misma por la existencia de incompetencia de jurisdicción.

SEGUNDO.- Recurren en suplicación los demandantes desplegando un primer motivo, sobre error in facto, dividido en cuatro apartados:

El apartado A) lo es para dar nueva redacción al ordinal primero del relato histórico, conforme al texto que propone, y que en definitiva trata de suprimir la locución de que mantienen una relación profesional, valiéndose de los documentos 175 a 192, 595 a 602 y 839 a 845, debiendo fracasar la revisión al no evidenciarse de manera patente y directa, contundente e incuestionable, fuera de meras conjeturas el error denunciado.

El apartado B) lo es para revisar el hecho probado tercero, interesando, a la vista de los documentos 861 a 863, 334 a 339 y 351 a 353 relativos a folletos de ofertas de viajes, la siguiente redacción:

"a los viajeros se les ofrece excursiones o visitas opcionales fuera del precio del tour y los actores perciben de las cantidades que pagan dichos participantes un 10%. Los actores no tienen libertad para organizar las visitas, las comidas o las cenas, ya que (sic) están han sido previamente contratadas por los viajeros a la empresa CIRCUITOS A FONDO S.L., siendo esta quien organiza todo el circuito, incluidos los establecimientos donde se pernocta y se come y cena".

Sostienen los actores que dichos folios evidencian se contratan paquetes turísticos completos a la empresa demandada, sin tener ellos ninguna libertad para decidir los hoteles o restaurantes. Rechazamos la revisión, pues una cosa es que los paquetes turísticos estén previamente concertados, y, por consiguiente, los hoteles, restaurantes y visitas, y otra bien distinta, que los actores no puedan decidir a qué hora y cómo llevar a cabo las visitas, dentro de los márgenes permitidos por los establecimientos, de manera que los documentos que sirven de soporte a la revisión no demuestran el error achacado a la sentencia. Y es que, en efecto, el hecho de que los recurrentes debieran respetar los alojamientos y restaurantes que aparecen en el folleto explicativo del viaje, entra de lleno y es coherente con los términos del contrato suscrito entre la agencia organizadora y el consumidor turístico, sin que el guía pueda arrogarse funciones de organización de viajes combinados, cual regula la Ley 21/1995, de 6 de julio , sino que se trata de un profesional que presta servicios dentro de un viaje ya organizado. Es, claro está, la agencia la que organiza el viaje y, una vez elegidos, publicados, ofrecidos y contratados los hoteles, restaurantes y transportes, no puede modificarlos.

El apartado C) es para revisar los hechos probados octavo y noveno, en orden a concretar las fechas en que prestaron servicios para otras empresas turísticas, lo que deviene irrelevante, lo sustancial es que no tenían exclusividad en la prestación de servicios con la demandada, teniendo libertad para contratar sus servicios con otras empresas del sector.

El apartado D) es para adicionar cinco nuevos hechos del siguiente tenor:

Decimotercero. "Los actores reciben órdenes directas de la empresa respecto a la forma de organizar su trabajo, dando instrucciones de cómo realizarlo".

Decimocuarto. "Los actores no disponen de una organización empresarial propia, utilizando incluso el papel de la empresa a la hora de confeccionar las facturas".

Decimoquinto. "El trabajo de los actores está sujeto al control y supervisión de la empresa, que realiza controles de calidad sobre el mismo"

Decimosexto. "Los actores no conservan la titularidad del resultado de su trabajo, ya que (sic) esta se transmite al empresario, quien los incorpora como propios al mercado".

Decimosexto. "Los actores reciben anticipos de la empresa, para que abonen aquellos gastos que les surjan por realización de su trabajo".

Ninguna de las adiciones propuestas merecen alcanzar éxito: Así, en cuanto a los nuevos hechos decimotercero y decimoquinto, íntimamente relacionados por su contenido, los folios 342 a 345 y 348 únicamente evidencian el grado de conformidad de la clientela con los servicios del circuito, tratándose por ello de informes a cumplimentar por los guías sobre el control de calidad, de satisfacción o no por la clientela, pero para nada cabe deducir estemos ante órdenes o instrucciones de la empresa dirigidas a los actores sobre cómo desarrollar su actividad profesional. Forma parte, en este orden de cosas, de la labor profesional del guía poner en contacto a los clientes con los servicios turísticos contratados y rendir cuentas a la agencia, que le encarga gestionar y dirigir el viaje, proveyéndole de fondos, sobre las incidencias y circunstancias en que se verifica la prestación de todos los servicios incluidos para el turista; pero, reiteramos, no es un control de trabajo de los guías.

Por lo que se refiere a los folios 175 a 189 y 382 a 387 de autos, en los que aparece el logo "PANAVISION", que sirven de soporte a la adición del hecho decimocuarto, en modo alguno denotan carecieran los actores de organización empresarial propia, pues del conjunto probatorio aparece que son los mismos quienes emiten y elaboran las facturas por sus servicios profesionales, de forma indistinta por Doña María Antonieta o Don Tomás , al margen de quien hubiera prestado el servicio profesional o viaje concreto.

Respecto al folio 340, el hecho de que se refiera a la "asistencia permanente de nuestros guías" , no quiere decir exista relación laboral, ni tampoco da pie a redactar el hecho decimosexto en la forma propuesta, pues siguiendo el hilo del razonamiento de los recurrentes, y por lo mismo, cuando el folio 861 y siguientes de autos se refieren a "nuestros hoteles" no está queriendo significar, obviamente, se mantenga una relación de trabajo entre la empresa demandada y los empleados de dichos hoteles.

Por último, los folios 322 a 333 de autos, no ponen de manifiesto que los actores perciban anticipos de la empresa, más bien indican una provisión de fondos para pagar algunos servicios en nombre de la agencia, en nada incompatible con la prestación de servicios profesionales de los actores.

TERCERO.- Llegamos así al motivo desplegado por los recurrentes por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Afirman, en resumen de su alegato, no se ha aplicado correctamente por el Juez de instancia el art. 1 del ET , al concurrir todas y cada una de las notas de la relación laboral, a lo que no obsta estuvieran encuadrados en el RETA, o que no llevaran signos distintivos o uniformes de la empresa demandada.

CUARTO.- La empresa tradicional que imperó desde la segunda mitad del siglo XIX hasta el último tercio del siglo XX, concentrando bajo una misma titularidad las distintas fases del proceso productivo, ha dado paso en los albores del siglo XXI , y aún antes, a otro modelo empresarial, el que se ha dado en llamar post-fordista o toyotista, en el que la competitividad exige la reducción de costes, la especialización del trabajo y la calidad del producto, en un mercado caracterizado por la globalización de la producción, adaptándose la organización de las empresas a las nuevas exigencias del mercado, adelgazando sus estructuras, especializando a sus trabajadores, pues la cualificación profesional es equivalente a calidad y rentabilidad en el trabajo, alterando el perfil de la mano de obra dependiente, externalizando actividades básicas de su círculo productivo que antes reservaba a su propio personal, todo lo cual ha terminado por influir también en el sector público y en la propia Administración cuando actúa como empresario. Se ha llegado a decir que el profesional liberal es el prototipo del trabajador moderno [Selma Penalva: "Los Límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española", 2007, p.36].

El principio de libertad de empresa que consagra el art. 38 de la Constitución Española es evidente permite al empresario elegir la forma de contratación que considere más idónea para satisfacer sus intereses, pero siempre y cuando respete en su elección los requisitos esenciales de cada modalidad contractual.

En la redacción dada por el legislador al art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1980, -que se aparta de la LCT 1931,LCT 1944 y LRL 1976, las cuales no concretaron el concepto de dependencia- incluyendo en su ámbito de aplicación "a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario", parece latir un concepto jurídico indeterminado y dinámico de dependencia, flexible, cambiante, conscientemente ambigua, susceptible de dar acogida a las nuevas modalidades de trabajo dependiente que surgen al compás de la propia evolución del contexto social y económico, permitiendo su reelaboración constante, adecuando la aplicación de la norma a los cambios de la sociedad, siendo misión de los órganos judiciales interpretar la norma atendiendo a la realidad social de cada momento ( art. 3 del Código Civil ).

De las cinco notas que identifican la relación de trabajo, tres -voluntariedad, personalidad y retribución- son comunes a otras relaciones contractuales de distinta naturaleza jurídica, por el contrario, la ajenidad y dependencia son determinantes y consustanciales al contrato de trabajo, aportando un sesgo diferencial respecto a otras realidades productivas. Y de estas dos notas es la dependencia jurídica la que mayor fuerza de identidad otorga a la relación laboral. [STS 2-2-1985 , que refiere el requisito de la dependencia es "el más característico de la relación laboral", STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 20-9-2005, STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social de 4-5-2005 ].

Por dependencia laboral hay que entender dependencia jurídica, obediencia a las órdenes que sobre el trabajo encomienda el empresario, y debe diferenciarse de cualquier otro tipo de vinculación ajena al ámbito del Derecho del Trabajo. Si bien toda relación laboral es dependiente, no toda relación dependiente es laboral. Relación laboral dependiente o subordinada no es equivalente a otros tipos de dependencia no jurídica, como la dependencia técnica, económica, familiar, societaria o ideológica. El esquema fordista de la producción obedecía a una organización en el que la nota de la dependencia era rígida y muy exigente, en la que empresario y trabajador se encontraban constantemente en el mismo lugar y tiempo de trabajo, pero poco a poco se ha ido abriendo paso una concepción más flexible, superadora del modelo de empresa tradicional, bastando ahora con la integración o incorporación en la esfera organizativa, productiva y directiva de la empresa. Es más actual este concepto que el acuñado a partir de la jurisprudencia de los años sesenta del pasado siglo XX en el sentido de inserción en el círculo rector y disciplinario del empresario. La dependencia, en su consecuencia, es equivalente a la existencia de órdenes ajenas al trabajador sobre el modo de ejecución del trabajo, si bien no ha de entenderse como un concepto necesariamente rígido, como subordinación estricta en todos los aspectos y circunstancias de tiempo, lugar y modo, sino que también, en su modalidad flexible, es acomodación de la actividad laboral a los condicionamientos y programas de la organización productiva en la que aquélla se inserta [Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia: "Derecho del Trabajo", decimoquinta edición, 2006, p. 46].

Puede afirmarse que los tribunales del orden social, hasta la década de los años noventa del pasado siglo, al compás de esta evolución organizativa de las empresas, propugnaban una concepción rígida de dependencia [véase, por ejemplo Sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo de 4-4-1984 y STSJ Madrid, Sala de lo Social de 17-1-1990 , en ambos casos contemplando el caso de colaboradores habituales en empresas de comunicación]. Con todo, es preciso reconocer, en coherencia con lo antes dicho, que la ambigüedad del concepto de dependencia en el art. 1.1 del ET permite acoger la interpretación rígida o la flexible.

Es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-9-1995 -recurso 1463/1994-, 15-6-1998 -recurso 2220/1997-, 20-7-1999 -recurso 4040/1998 - y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-2-1994 -recurso 123/1992-, 27-5-1992 -recurso 1421/1991-, 10-4-1995 -recurso 2060/1994-, 20-9-1995 -recurso 1463/1994-, 22-4-1996 -recurso 2613/1995-, 20-10-1998 -recurso 4062/1997-, Sala General ); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7-3-1994 -recurso 615/1993 -), aunque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma» y «también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial» (entre otras, SSTS/IV 17-7-1993 -recurso 1712/1992-, 18-3-1994 -recurso 558/1993 -).

Hay que señalar, como ya dijo la Sección Sexta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de de 27 abril 2001, recurso de Suplicación núm. 1106/200 , "que la prestación de servicios de los profesionales puede llevarse a cabo bien mediante un contrato de trabajo o bien a través de un contrato de arrendamiento de servicios, habiendo señalado la jurisprudencia que en ocasiones la línea de separación entre ambas figuras es borrosa y de fronteras imprecisas, por lo que han de valorarse cuidadosamente las circunstancias de cada caso (STS 12-7-1988 ). También se ha dicho que la esencia del arrendamiento de servicios es similar a la de la relación laboral, de forma que aquella figura, por evolución legislativa, ha sido desplazada del Código Civil a la legislación laboral; siendo ya hoy la única nota distintiva la de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente -no necesariamente- con carácter exclusivo (STS 7-7-1988 ). Se ha estimado, en este sentido, que la línea divisoria entre una y otra opción -arrendamiento de servicios y contrato de trabajo- se halla en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como la prestación de servicios que tiene lugar «... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» (art. 1.1 ET ) y que la doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia. Para delimitar ambas figuras contractuales, la ajenidad carecerá de virtualidad diferenciadora, pues la transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios, el examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

En el caso del arrendamiento de servicios, el profesional realiza su cometido con entera independencia, teniendo libertad para aceptar o rechazar los encargos, y normalmente cuenta con una organización propia, en ocasiones con trabajadores a su servicio, que le permite ofrecer sus servicios en el mercado con autonomía, el profesional percibe sus retribuciones en forma de honorarios, que fija valorando por sí mismo los servicios prestados, ateniéndose en su caso a los establecidos por la corporación profesional respectiva. Por el contrario, el contrato de trabajo implica la integración en el ámbito de organización y dirección de otra persona, el empleador, y ello significa la incardinación del trabajador en la estructura empresarial sin libertad para aceptar o rechazar el trabajo que se le asigna y sin que exista o se haya considerado la existencia de una organización propia del trabajador. Si existe dependencia, la retribución deberá considerarse salarial, a pesar de la forma que eventualmente se le haya podido dar, frecuentemente con el fin de enmascarar la verdadera naturaleza laboral de la relación, y desde luego la fijación unilateral de las retribuciones por la empresa, sin relación alguna con un sistema de honorarios profesionales, debe apuntar a la laboralidad de la relación".

La nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario; aun en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios prestados en cada caso, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8-10-1992 y 22-4-1996 .

Como sintetiza la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 645/2005 País Vasco (Sala de lo Social, Sección 1), de 15 marzo, en el Recurso de Suplicación núm. 55/2005, en los casos de determinación de los rasgos que configuran la relación laboral, ha de tenerse en cuenta:

"a) Que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión, etc., regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social; así como tampoco el casuismo de la materia que obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto.

b) Que el contrato de trabajo no sólo se caracteriza por la ajeneidad, sino también por referirse a un trabajo dependiente (artículos 1.1 y 3.1 del Estatuto de los Trabajadores ) , siendo ésta la única nota que permite diferenciar el contrato de trabajo del civil de arrendamiento de servicios, o como dice el artículo 8.1 del mismo cuerpo legal: «se presumirá existente entre todo el que presta servicio, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe o cambio de una retribución a aquél».

c) El trabajo regulado por el derecho del trabajo es, por lo pronto, el trabajo personal, esto es, el trabajo en cuya realización se comprometen de modo personalísimo seres humanos, personas físicas o naturales, sin que quepa posibilidad alguna de sustitución novatoria en la persona del trabajador. No interesan, por tanto, al derecho del trabajo ni las prestaciones a cargo de personas jurídicas ni aquellas de carácter fungible en las que la persona del trabajador es intercambiable. A diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles de empresa en los que el contratista de la obra no se obliga a trabajar personalmente.

d) Que la calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto cómo los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorgan los intervinientes (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1990 , debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevaler sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 ; siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1989; 18 de abril y 21 de julio de 1988 y 5 de junio de 1990 ).

Y para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990 ); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 y 4 de febrero de 1990 ). Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º del Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990 , no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la Jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» (art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ) (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 , si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta, o, en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al derecho del trabajo y en las que, en muchas ocasiones las partes convienen libremente en basar su relación rigiéndose durante su vigencia por normas ajenas al derecho laboral, pretendiéndose la aplicación de estas últimas cuando la relación se rompe, sin que real y efectivamente hubiesen concurrido en la prestación de servicios las notas características del contrato de trabajo".

QUINTO.- La ajenidad, en la doctrina tradicional del Derecho del Trabajo, pasaba por distinguir, a su vez, la ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, en los medios, en los riesgos y en el mercado. Los frutos no son adquiridos en un primer momento por el trabajador sino que pasan directamente a incorporarse en el patrimonio de otra persona. Los medios de producción no son puestos por el trabajador sino por la empresa, y, finalmente, el riesgo es asumido por el empresario. Más modernamente la ajeneidad se identifica con la adquisición de la utilidad patrimonial o ventaja del trabajo por una persona u organización distinta de la que lo presta. Pero la ajenidad en los medios de producción se ha ido atenuando, y de admitirse solamente para instrumentos de escaso valor aportados por el trabajador, se ha pasado a admitirse en la aportación de medios de relevante valor. Al respecto es emblemática la sentencia TS de 26-6-1986 en relación a trabajadores con vehículo propio. Contribuyendo también a esta flexibilización la progresiva implantación del tele-trabajo.

SEXTO.- Más específicamente sobre los guías de turismo, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 10 abril 1995 , en el recurso de de casación para la unificación de doctrina núm. 2060/1994, tiene dicho lo siguiente:

" (....) CUARTO.- De lo reflejado como probado en suplicación resulta que los actores guías turísticos inscritos en el correspondiente Colegio Profesional, afiliados al Régimen Especial de Autónomos venían prestando servicios por cuenta de la demandada desde el 1 de abril de 1982, percibiendo un salario en el año 1991 de 1.900.000 ptas. doña Eugenia . y de 2.000.000 de ptas. don Pedro ., fijado en atención a unas tarifas establecidas por la empresa que variaban según el servicio se prestara en días laborables o festivos; que la empresa cuenta con siete guías fijas de plantilla y tres guías más entre ellos los actores, que prestan sus servicios de manera habitual; los actores no realizan servicios para otra empresa que no sea la demandada; el sistema de trabajo es idéntico para todos los guías estando todos incluidos en una «rueda» de forma que los servicios turísticos son asignados de forma rotativa entre todos los guías existentes, notificándoseles el servicio diariamente, habiendo realizado don Pedro . un promedio, en los tres últimos años, anual de 288 servicios y doña Eugenia . de 291 servicios; su actividad consiste, al igual que los demás guías en recoger a los turistas en autobuses de la empresa, recoger boletos de excursión acompañándoles a las ciudades o monumentos a visitar, explicándoles sus características artísticas, llevarlos a los hoteles, haciendo las paradas designadas por la empresa resolviendo, en representación de ésta todas las incidencias que puedan plantearse en la respectiva excursión; que en algunas ocasiones y por motivos personales don Pedro ., no realizó los servicios de guía encomendados, explotando, la otra actora, un negocio propio de peletería, siendo sustituidos éstos cuando no podían realizar el servicio, fuese la causa que fuese por otras guías de la rueda.

QUINTO.- A la vista de lo antes expuesto, el recurso debe estimarse; como esta Sala ya declaró en su Sentencia de 2 noviembre 1983 citada como contraria, en un caso prácticamente idéntico, al carácter laboral, y por tanto la competencia este orden jurisdiccional para el conocimiento de la demanda por despido verbal planteada por los actores viene determinada, por imperativo del art. 1.1 del ET por concurrir en las relaciones jurídicas de los actores con la empresa demandada los requisitos que caracterizan al contrato de trabajo, puesto que se da la prestación voluntaria y personal de servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización, dependencia y dirección de la demandada como se desprende del relato fáctico antes expuesto; los actores prácticamente trabajaban todos los días del año en exclusividad para la empresa dentro del ámbito y organización de la misma, siguiendo sus instrucciones en el servicio a los clientes, tanto en cuanto a la ruta a seguir, como resolviendo las incidencias que pudieran plantearse, al igual que los demás guías; no se desvirtúa el carácter laboral de la relación por el hecho de estar los actores adscritos a un colegio profesional, ni afiliados al Régimen Especial de Autónomos, ni el que perciban su remuneración por tarifas fijados por la empresa con IVA al tratarse de datos formales que no se corresponden con la naturaleza del vínculo ni difieren su carácter; la actividad permanente de los mismos es la propia de la empresa y no de ellos mismos, sin que en momento alguno perciban un lucro como beneficio propio; la circunstancia de que algunos días del año, pudiera uno de los actores ser sustituido en el trabajo, lo que no era habitual, es intrascendente al ser sustituido por otros de la misma empresa, lo mismo o que el otro sea cotitular de un negocio de peletería, en último extremo la presunción contenida en el art. 8.1 del ET , citado como infringido por el recurrente, si se estima que estamos ante un supuesto dudoso, conduce a la consideración como laboral de la relación debatida; por último en cuanto a lo establecido en el Convenio Colectivo del Sector de Agencia de Viajes para 1991, 1992 y 1993 publicado en el BOE de 1 de octubre de 1991 , a que alude la sentencia recurrida como un argumento en contra del carácter laboral de la relación debatida es inaplicable, en el caso de autos, a efectos de calificar unas relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su vigencia, con independencia de que de la disposición adicional sexta del Convenio citado no se deduce lo que resulta de dicha sentencia".

SEPTIMO.- Nótese, -como de manera clarificadora apunta la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 111/2006 Comunidad Autónoma de les Illes Balears (Sala de lo Social, Sección 1), de 20 marzo- en el caso resuelto por el TS en sentencia 10-4-1995 lo importarte no es sólo que «los actores no realizan servicio para otra empresa que no sea la demandada» sino que:

1º. Los guías «venían prestando servicios por cuenta de la demandada» y percibían de ella un salario.

2º. La empresa contaba «con siete guías fijas de plantilla y tres guías más entre ellos los actores, que prestan sus servicios de manera habitual».

3º Todos estaban incluidos en una «rueda de forma que los servicios turísticos son asignados de forma rotativa entre todos los guías existentes, notificándoseles el servicio diariamente».

4º Eran sustituidos «cuando no podían realizar el servicio, fuese la causa que fuese por otras guías de la rueda».

Ninguna de tales notas, esenciales en la decisión del TS, concurre, por lo ya dicho, en nuestro caso.

Serán pues las circunstancias en que se desarrolle la actividad las que determinen si estamos o no ante una relación jurídica de naturaleza laboral y la presunción de laboralidad del art. 8 ET opera en toda su extensión respecto de los guías turísticos cuando concurran las notas de ajenidad, dependencia y retribución que constituyen su premisa, y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10.abr.95

Por tanto, la prestación de servicios durante la mayoría de los días del año, siempre para la misma empresa, con permanente disponibilidad para la misma, realizando los itinerarios y paradas establecidos por la empresa y cumpliendo los horarios marcados es lo que determina que la actividad del guía sea de naturaleza laboral.

En esta línea argumental, la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 707/2005 Madrid (Sala de lo Social, Sección 2), de 21 septiembre , en el Recurso de Suplicación núm. 2275/2005, -que es tenida en cuenta por la Magistrado de instancia para fundamentar el fallo- tuvo ocasión de examinar el supuesto de un guía turístico que figuraba dado de Alta en el RETA y en el IAE, emitía facturas a la empresa demandada por sus actuaciones profesionales en las que se incrementaba el IVA y se deducía el IRPF oportuno. Prestaba sus servicios profesionales sin carácter de exclusividad y libremente, concertando sus servicios de forma telefónica y sin compromiso previo de aceptarlos. Tenía libertad de tomarse vacaciones cuando le conviniera notificando su decisión a la empresa demandada para que no le asignase circuitos turísticos.

Sus servicios profesionales para la empresa demandada lo fueron, en la siguiente cuantía temporal, según facturación:

Año 1996: 133 días; Año 1997: 202 días; Año 1998: 193 días; Año 1999: 168 días; Año 2000: 161 días; Año 2001: 163 días; Año 2002: 205 días; Año 2003: 162 días; Año 2004: 121 días.

Las excursiones turísticas eran organizadas por la empresa demandada y el actor acompañaba a los turistas en orden a facilitar las explicaciones del lugar visitado, atendiéndoles durante la excursión desde su recogida hasta su conclusión.

No estaba sujeto a un horario fijo y determinado sino que se tenía que adecuar al servicio turístico en el que interviniese.

Pues bien, la sentencia antes referenciada de la Sección 2ª de este TSJ, entendió que el hecho de que prestase servicios para la demandada no suponía no pudiera efectuarlo, además, para otras empresas del sector, y tener más días de ocupación al año. Solo a la voluntad del actor se debía el no haber prestado servicios profesionales para otras empresas dedicadas a la misma actividad, pues la prestación de sus servicios no fue contratada con exclusividad, no debiendo confundirse el sentido de este término con el hecho que decida libremente prestar servicios profesionales exclusivamente para un solo cliente, cuando nada le impedía contratar sus servicios con otras empresas dedicadas a la misma actividad. El hecho que debiera avisar a la empresa en el supuesto que se produjese un incidente que debía ser rápidamente atendido, o tener abierto el teléfono móvil como medio de comunicar alguna incidencia a algún pasajero o al propio guía, o que recogiera la documentación correspondiente al circuito a desarrollar, entraba de lo lógico y elemental de la prestación de los servicios como trabajador autónomo, sin que la limitación de libertad desvirtúe el arrendamiento de servicio contratado que tenía que prestar. Y como quiera que podía rechazar el servicio ofrecido, que se iba de vacaciones cuando quería, llamando a la empresa para que no le asignasen circuito turístico, lo que no sucede en una relación laboral, y sin que el dato de que los folletos publicitarios se refiera a los guías de turismo como «nuestro personal» implicase que la persona que preste un servicio para la empresa lo realice en régimen laboral, como tampoco el que tuviese que observar las instrucciones y manuales elaborados por la empresa, concluyó no había quedado acreditada la existencia de los elementos recogidos en el artículo 1.1 del ET y, y en concreto, la sujeción del actor al circulo organizativo y disciplinario del empleador, siendo la jurisdicción civil la competente para el conocimiento de la pretensión ejercitada.

OCTAVO.- Es evidente la sentencia de la Sección 2ª de este TSJ guarda importantes puntos de conexión con el caso sometido a nuestra consideración, y así destacan en este último:

A los actores se les abonaban sus servicios con facturas que ellos mismos emitían. En el caso de visitas opcionales para los turistas, fuera del precio del circuito, recibían además un 10% de las cantidades obtenidas. Tenían libertad para organizar las visitas y el modo de hacerlas, así como libertad para la fijación de horarios de las comidas y las cenas dentro de las disponibilidades de los establecimientos. No trabajaban la mayoría de los días del año para la empresa turística demandada, cual se infiere del hecho probado sexto, y tenían libertad para trabajar para otras empresas, esto es, no tenían convenido con la demandada ningún pacto de exclusividad, como se advierte de la lectura de los hechos probados octavo y noveno, y tenían libertad para aceptar o rechazar los encargos (fundamento de derecho tercero con valor de hecho probado).

Bajo las premisas que anteceden es diáfano que no concurre la nota de la dependencia que caracteriza a la relación de trabajo, al no quedar sometidos los actores al poder de organización y dirección de la empresa, teniendo, en definitiva, facultades de autoorganización, percibiendo una retribución superior a la que les correspondería de ser trabajadores por cuenta ajena en el Convenio Colectivo de aplicación, sin que guarde el supuesto enjuiciado conexión -dados sus condicionantes fácticos- con el examinado por la STS de 10-4-1995 , por todo cual procede desestimar el recurso confirmándose la sentencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás Y DÑA. María Antonieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 32 de los de MADRID de fecha 22 DE NOVIEMBRE DE 2007 , en sus autos 589/07, seguidos a instancia de las citadas partes recurrentes contra CIRCUITOS A FONDO, S.A, en reclamación de DERECHOS. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000001867/08ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.