Sentencia Social Nº 617/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2007 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0010657

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 26 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 617/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Araceli frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2007 dictada en el procedimiento nº 253/2007 y siendo recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 04.04.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por Doña. Araceli contra el I.N.S.S., absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, confirmando la resolución administrativa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Doña. Araceli , nacida el día 28-7-1960, con D.N.I. nº NUM000 , fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de Total por Resolución de fecha 10.9.2004, para su profesión habitual de Empleada de Hogar por tener en aquél momento las siguientes dolencias:

Lumbociatalgia izquierda por discopatía L4-L5, y hernia discal. Radiculopatía L5 izquierda pendiente de valoración.

2.- Solicitó la revisión del grado de incapacidad reconocido, por agravación de sus dolencias, y le fue denegada la agravación por Resolución del I.N. S.S. de fecha 3.1.2007 .

3.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 21-2-2007, quedando agotada la vía administrativa.

4.- Las lesiones que acredita la demandante se concretan en: Lumbociatalgia crónica. Hernia discal L4-L5, con radiculopatía L5 izquierda. Discectomía L4-L5 en Diciembre/05 sin resultados satisfactorios. Persiste dolor que precisa de tratamiento en Clínica del Dolor. Fibromialgia en tratamiento por el Servicio de Reumatología de la Fundación Hospital Sant Pere Claver de Barcelona. Hipotiroidismo posttiroidectomía.

5.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 360,18 euros mensuales, y la fecha de efectos es la de 4-1-2007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de contingencias comunes, confirmando de esta manera la resolución dictada por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que había resuelto no haber lugar a revisar la incapacidad permanente total que para su profesión habitual de Empleada del Hogar tiene reconocida por resolución de fecha 10 de septiembre de 2.004. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por el INSS demandado.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la trabajadora recurrente denuncia que la sentencia recurrida infringe, por no aplicación, lo establecido en el artículo 137 apartado 5º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, que es aquel grado de incapacidad que impide a quien lo sufre la realización de cualquier profesión u oficio, efectuando diversas consideraciones respecto de las dolencias que sufre y su alcance incapacitante.

A este respecto, y partiendo de las lesiones que la recurrente padece en la actualidad, reseñadas en el hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida, consistentes en: "Las lesiones que acredita la demandante se concretan en: Lumbociatalgia crónica. Hernia discal L4-L5, con radiculopatía L5 izquierda. Discectomía L4-L5 en diciembre/05 sin resultados satisfactorios. Persiste dolor que precisa de tratamiento en Clínica del Dolor. Fibromialgia en tratamiento por el Servicio de Reumatología de la Fundación Hospital Sant Pere Claver de Barcelona. Hipotiroidismo y posttiroidectomía", dolencias que no han sido impugnadas por la recurrente por el cauce legal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que la magistrada de instancia en uso de las atribuciones que tiene conferidas legalmente ha tomado fundamentalmente del contenido del dictamen del ICAM de fecha 19/08/2004, habiéndose producido una cierta agravación respecto de las dolencias ósteoarticulares que ya en su día dieron lugar a su declaración como incapacitada permanente total para su profesión habitual de empleada del hogar, que exige la realización de esfuerzos físicos continuados de mediana identidad, pero sin que en base a la misma se pueda declararla afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, ya que está capacitada para realizar trabajos livianos, sedentarios, o no estresantes, y en cuanto a la nueva patología surgida consistente en fibromialgia la misma está en control y tratamiento sin que en este momento esté totalmente instaurada y, por tanto, sin que sea incapacitante tampoco de modo absoluto para cualquier tipo de trabajo, razones todas ellas por las que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , procediendo su confirmación, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta que la referida sentencia ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos, máxime cuando tan siquiera se ha intentado la modificación de las dolencias declaradas probadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Araceli , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona en fecha 28 de septiembre de 2.007, recaída en los autos 253/07 seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de contingencias comunes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.