Sentencia Social Nº 617/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 954/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0003341

RU

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 27 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 617/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS T frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 17 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 1462/2007 y siendo recurrido/a TGSS T y Ezequias . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. DANIEL MARTÍNEZ FONS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por Ezequias , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral para su profesión habitual de albañil, con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 2344,56 euros a cargo de la demandada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Ezequias , nacido el 21.06.68 figura encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil.

(No controvertido)

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, la actora fue reconocida por el ICAM de 13.06.07. Tras emitir la CEI dictamen propuesta el 21.06.07, la Dirección Provincial del INSS en Tarragona dicta resolución de 22.06.07 por la que declaraba a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en grado alguno derivado de enfermedad común, al no alcanzar la lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada.

(Exp. administrativo)

TERCERO.- La parte actora sufre: "secuelas de fractura de codo izquierdo, con abulsión de epicondilo lateral, con limitación de la flexoextensión de codo inf. al 50% y de la supinación de antebrazo inferior al 50% ".

CUARTO.- La base reguladora de la prestación es de 2344,56 euros al mes.

(no controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó en forma y, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra el INSS en reclamación de situación de incapacidad permanente, interpone la Entidad Gestora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción por parte de la sentencia de instancia de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Concretamente sostiene la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137.3 LGSS de conformidad con el cual, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es aquélla que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En opinión de la Entidad Gestora las limitaciones que padece el actor, de profesión albañil, en el brazo izquierdo no representan una disminución significativa de su capacidad laboral. Así, entiende que la sentencia de instancia no tomó en consideración circunstancias determinantes para la calificación del supuesto. A saber, 1) que el paciente es diestro y las secuelas se dan el brazo izquierdo; 2) que el actor tiene conservada la movilidad, ya que las limitaciones se dan en los últimos grados y 3) que el déficit de fuerza que presenta debería haberse valorado teniendo en cuenta la posibilidad de una recuperación de la misma.

Nuestro ordenamiento jurídico configura la invalidez permanente como eminentemente profesional, debiendo poner en relación los miembros u órganos afectados por los padecimientos físicos y funcionales con las tareas que componen el profesiograma de la ocupación habitual del trabajador. Dispone el artículo 136.1 de la vigente LGSS que es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El artículo 137 y siguientes a su vez establece que la incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de patologías que se apruebe reglamentariamente, en los grados de parcial, total, absoluta y gran invalidez. A falta de desarrollo reglamentario, y en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta -bis de la propia LGSS, es aplicable la legislación anterior. Concretamente y en lo que hace al caso, el artículo 135 de la antigua LGSS , aprobado por Decreto 2065/1974 disponía que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que si alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992, 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1993, y 11 de febrero, 8,9, y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión (STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la "profesión habitual" del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la "capacidad de trabajo", debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige (STS de 27-6-1994, 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

También es constante y reiterada jurisprudencia que determina "el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación del afectado", de tal manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto, y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los números 3 y 1 del artículo 135 (actual 137) de la LGSS las refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la dedicación y constancia que la relación laboral exige para la parcial (sentencia de esta Sala de 4-12-1998 y STS de 12-6-1986 y 24-7-1986 ).

En el presente caso, inalterado el relato fáctico, no puede coincidirse con la valoración realizada por la Magistrada de instancia y, en consecuencia, desestimar el recurso de suplicación. Efectivamente, respecto de la afectación a la extremidad izquierda, siendo diestro el actor alegada por el recurrente, si bien no puede obviarse que en la profesión habitual del actor la mayor parte de tareas representa el uso de las dos extremidades superiores, como sucede, a modo de ejemplo, cuando se trata de elevar cargas, construir tabiques, etc, lo cierto es que la limitación de la flexoextensión de codo es inferior al 50% al igual que la supinación de antebrazo, que también es inferior al 50%. Dichas reducciones funcionales, no son tributarias de una incapacidad temporal, dado que no le impide realizar las labores fundamentales de su profesión habitual. En el mismo sentido, también deben rechazarse que se halle impedido por una falta de fuerza. Efectivamente, el estudio biomecánico que midió la fuerza del actor se realizó menos de un año después del accidente de trabajo, por lo que es dable entender que aun cabe esperar una recuperación de la fuerza a través del uso de la extremidad..

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 17 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona en los autos número 1462/2007 y seguidos a instancia de Don Ezequias contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.