Sentencia Social Nº 617/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1952/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001952/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00617/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0039867, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001952 /2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO DE SEGURIDAD SOCIAL FREMAP

Recurrido/s: Laureano , SERVICIO ROCOSA SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID de DEMANDA 0000066 /2009 DEMANDA 0000066 /2009

Sentencia número: 617/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1952/2010, formalizado por el Letrado D. DIEGO ESCOLANO MARTINEZ, en nombre y representación de FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, contra la sentencia de fecha 15-09-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID en sus autos número DEMANDA 66/2009, seguidos a instancia de D. Laureano frente a FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, ACTIVIDADES Y SERVICIOS ROCOSA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La parte actora nació el 16-08-1968 y está afiliado a la seguridad Social con el n° 28/11757299/63, siendo su profesión habitual la de AYUDANTE DE CONSTRUCCION

SEGUNDO.- En fecha 6-09-07 sufrió un accidente laboral incurriendo en IT. Iniciado expediente de incapacidad, se dictó dictamen-propuesta en fecha 1-08-08 en el que el EVI

determina las siguientes lesiones de la parte actora: SECUELAS DE FRACTURA DE 1/3 DISTAL TIBIA IZDA A CONSECUENCIA DE AT. OSTEOSINTESIS

TERCERO.- Mediante Resolución del INSS de 3-9-08 se acuerda declarar a la parte actora en situación de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 102 (Artic. Tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50%) en cuantia de 830 euros.

La actora entiende que se encuentra en situación de I.P. parcial

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 39,42 euros/dia y la fecha de efectos es de 3-9-08 .

QUINTO.- Las lesiones que padece la parte actora son las que el EVI constata.

SEXTO.- Se agotó la vía previa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Estimando la demanda formulada por D. Laureano contra INSS, TGSS, FREMAP MUTUA DE AT Y EP y ACTIVIDADES Y SERVICIOS ROCOSA SL, debo declarar y declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Parcial para el desempeño de su profesión habitual, sobre una base reguladora de 39,42 euros/dia, condenando a la mutua demandada con responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSS a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia a que con efectos de 3-9-08 abonen a la actora una prestación a tanto alzado de 24 mensualidades de la referida base reguladora.

Absuelvo a ACTIVIDADES Y SERVICIOS ROCOSA SL de las_ pretensiones formuladas en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada FREMAP. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20-4-2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-06-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia que declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial se alza la Mutua demandada en Suplicación y formula un único motivo que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el que denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que el estado del actor no constituye incapacidad permanente parcial.

El motivo debe prosperar al incurrir la resolución combatida en la infracción que se le achaca ya que, por un lado, hemos de poner de relieve que el juicio diagnóstico que se indica en el hecho probado segundo no resulta clarificador a los efectos que aquí se debaten toda vez que las secuelas de aquél derivadas que son las evaluables no se especifican, sobre las que, desde luego, se advierte error del juzgador "a quo" al señalar en el fundamento jurídico segundo que el cuadro residual consiste en limitación de la movilidad de la articulación tibio-femoral astragalina en más de un 50%, citando como base el informe médico de síntesis, y, en concreto, el folio 88, ya que si bien es cierto que en el apartado de dicho informe relativo a las limitaciones orgánicas y funcionales, puede suscitar duda si el porcentaje de la pérdida es "más" o "menos", suscitada la misma queda desvanecida con el contenido del apartado de conclusiones en el que se dice "Baremo 102-830"; el que se fija como cuantía indemnizatoria 830 euros por disminución de la movilidad de la articulación tibioperonea astragalina en menos del 50%, correspondiendo el 101 cuando supere el 50%; y una cantidad de 1780 euros; y así con ese déficit de movilidad, sin perjuicio de admitir que el actor en el desarrollo de su profesión de auxiliar de construcción pueda tener ciertas dificultades, consideramos que no tiene entidad para reducir en, al menos, un 33% su rendimiento habitual, pues aun cuando partamos de lo que indica la sentencia son muchas y de distinto modo y manera en que han de ejecutarse las tareas que constituyen el núcleo prestacional. Y el subir y bajar escaleras no es muy frecuente como el andar por terrenos irregulares, lo que si ha de hacer, ello es discontinuo, más o menos esporádico e innecesario según cada labor.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recuso de suplicación interpuesto por el Letrado D. DIEGO ESCOLANO MARTINEZ, en nombre y representación de FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, y con revocación de la sentencia de fecha 15-09-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID en sus autos número DEMANDA 66/2009, seguidos a instancia de D. Laureano frente a FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, ACTIVIDADES Y SERVICIOS ROCOSA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolvemos a las demandadas de la pretensión contenida en la demanda y confirmamos la resolución administrativa impugnada. Sin costas. Dése a los depósitos y aseguramientos constituidos el destino legal oportuno.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1952/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.