Sentencia SOCIAL Nº 617/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 988/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0023244
Procedimiento Recurso de Suplicación 988/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid 528/2016
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 617/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 988/2017, formalizado por D. Javier Palacio Mínguez en nombre y
representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia de fecha veinte de julio de dos mil diecisiete, dictada
por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, en sus autos número 528/2016, seguidos a instancia de la parte
recurrente frente a la mercantil ACVIL APARCAMIENTOS S.L., sobre Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios para la empresa ACVIL APARCAMIENTOS SL, con la categoría de técnico de compras, y percibiendo un salario de 45.391,02 euros anuales brutos (según nóminas del último año), incluida prorrata de pagas extraordinarias y antigüedad de 20 de noviembre de 2006. Con anterioridad a la demandada, la prestación de servicios del actor, lo fue para ESCAPARK ESTACIONAMIENTOS SL Y MUTUAPARK SLU.



SEGUNDO.- La parte actora extinguió su relación laboral el 1 de abril de 2016, viernes.



TERCERO.- El actor reclama en su demanda, las cantidades siguientes: - Compensación por nacimiento de hijo por 6.000 euros, -Compensación por quebranto de moneda por 572,00 euros, ya que según manifiesta, realiza labores de caja y tesorería en la demandada desde el mes de junio de 2015; -152,80 euros en concepto de aportación al seguro de riesgo de ahorro. A esta reclamación, que es de un importe de 6.724,80 euros netos, el actor añade la cantidad de 27.134,50 euros en concepto de indemnización del artículo 41 del ET y la cantidad de 100.006,00 en concepto de indemnización por daño moral o subsidiariamente la suma de 75.508,41, 'monto que se sitúa dentro del rango de multa en su grado medio por infracción muy grave, o más subsidiariamente de 52.588,11 euros importe de una año de salarios, así como la difusión vía Internet y/ o correo electrónico de la eventual sentencia judicial que en el futuro se dicte a los trabajadores del grupo de empresas que es mi empleadora, sucursales, filiales y los proveedores de las mismas'.



CUARTO.-El demandante presta servicios para la mercantil FILHET ALLARD ESPAÑA CORREDURÍA DE SEGUROS desde el 4 de abril de 2016, lunes, como director financiero. Es la empresa donde presta servicios su esposa.



QUINTO.-El demandante recibió una liquidación de 3.721,73 euros, que firmo como 'no conforme'.



SEXTO.-El demandante, el día 17 de marzo de 2016, comunico a la empresa que 'tras la modificación sustancial de las condiciones de trabajo sufridas- en concreto, sobre el sistema retributivo-, la cual se ha practicado sin respetar lo establecido en el artículo 41 del ET ; opto por la extinción de mi contrato de trabajo, dado el perjuicio que dicha modificación me ocasiona'. La carta, dto. Nº 4 del actor, figura en autos y se da por reproducida. El 31 de marzo del demandante (dto. Nº 5 de la demandada) volvió a reiterar la misma petición, comunicando que el 'día 1 de abril será mi último día en la que prestare servicios para la empresa, causando baja de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del ET , sin perjuicio de lo establecido en el artículo 50 del mismo texto, solicitándoles de nuevo pongan a mi disposición las cantidades relativas a mi liquidación, saldo y finiquito, así como la indemnización correspondiente'.

SÉPTIMO.-La empresa demandada contesto al actor el 31 de marzo de 2016, y el actor se negó a firmar la recepción de tal contestación. La citada contestación se da por reproducida. El 28 de abril, comunico a otros compañeros del actor los términos que figuran en el dto. Nº 7 de la demandada. En ella se hacía referencia una reunión que se produjo entre la empresa y el actor, en noviembre de 2014, después de la trasmisión de participaciones entre MUTUAPARK SL y la demandada.

OCTAVO.-El demandante presentó una papeleta ante el SMAC el 23 de marzo de 2017, en la que solicitaba la extinción de su contrato al amparo del artículo 50 del ET , solicitando por tal concepto la cantidad de 52.588,11 euros y cantidades, en concepto de bonus, compensación por nacimiento de hijo, compensación por quebranto de moneda, aportación al seguro de riesgo y 100.000 euros por daño moral. La citada papeleta obra en autos y se da por reproducida. La conciliación se celebró sin avenencia en el SMAC el 12 de abril de 2016.

NOVENO.-El demandante figura como asegurado de la póliza de seguro colectivo de ahorro 50-11 nº 10, concertada por la demandada desde el 2011 (dto. Nº 11 de la demandada).

DECIMO.-En la empresa demandada, se produjeron dos intentos de sustracción, que fueron denunciados en la Comisaría el día 3 de febrero de 2014 y 4 septiembre de 2016.

UNDÉCIMO.-La empresa demandada contrato el 18 de diciembre de 2014 un servicio de seguridad con SEGURIBER SL, para la instalación de aparatos y sistemas de seguridad, así como el mantenimiento de la misma y explotación de centrales para la recepción de sistemas de alarma, con una duración del contrato de 12 meses.

DUODÉCIMO.-La empresa demandada, figura ante la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS, como responsable del audio servicio de atención al cliente, existiendo 6 ficheros activos, que son los que figuran al dorso del escrito de fecha 12 de abril de 2016.

DECIMO

TERCERO.- En la demandada, en fecha 16 de enero de 2015, se instaló un sistema de CCTV, conectado con la central receptora de alarmas de la empresa con la que la demandada tiene contratados los sistemas de alarma de sus oficinas. La distribución de las mismas, figura en el documento nº 17 de la demandada, que se da por reproducido. Dichas cámaras están apuntadas para grabar el pasillo de comunicación y hacia la zona donde se produjeron los robos, a que se ha hecho referencia en el hecho probado décimo de esta resolución. Desde ninguna de las cámaras, se puede visualizar el puesto de trabajo del actor.

Hay un cartel, avisando de las mismas, según consta en la foto aportada como documento número 18 de la demandada.

DECIMO

CUARTO.-El 21 de mayo de 2013, los socios únicos de MUTUAPARK SLU Y ESCAPARK ESTACIONAMIENTOS SLU, aprobaron la fusión inversa por absorción de MUTUAPARK SLU por ESCAPARK ESTACIONAMIENTOS SLU, con extinción por disolución de la primera, y transmisión en bloque de todo su patrimonio a la sociedad absorbente. MUTUAPARK SLU, se disolvió el 23.11.15.ACVIL APARCAMIENTOS SL ACORDO EL 24 de junio de 2015 aprobar la fusión por absorción de MOVILIDAD Y APARCAMIENTOS SLU Y MUTUAPARK SL.

DECIMO

QUINTO.- Obra en autos el anexo al contrato de trabajo de MMA firmado con Mutuapark SLU el 1 de enero de 2014, que se da por reproducido (dto. Nº 14 del a actor), así como la comunicación de la aceptación de la composición del sistema retributivo de diciembre de 2014 (dt. 15 del actor. En el citado anexo el demandante, se adhirió al plan de retribución flexible.

DECIMO

SEXTO.-Como documento nº17 del actor figura la trascripción de la conversación que grabo el actor con el director de ACVIL. La persona grabada, reconoce los términos de la citada conversación.

DECIMOSÉPTIMO.-El 12 de octubre de 2015, el demandante tuvo un hijo.

DECIMOCTAVO.-El demandante figura en el seguro colectivo de UNIT LINKED, en la que fue dado de alta el 4 de agosto de 2011.

DECIMONOVENO.-En la normativa de medidas de conciliación de MMA, con sus trabajadores, se establece una ayuda de 6.000 euros por nacimiento de hijo y una ayuda del 100% del importe de los libros de texto de los hijos.

VIGÉSIMO.- la 'compensación por hijo' en el mes de noviembre de 2014 cuando 'MUTUAPARK ' dejo de pertenecer al grupo MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, se comunicó al actor y al resto de compañeros que no se podía mantener para procurar que la competitividad de la empresa no se perjudicara en el futuro y que la organización técnica o del trabajo no se tuviera que modificar, puesto que de no hacerlo en ese momento, habría que extinguir algún contrato de trabajo, ante la duplicidad de puestos que se iba a producir por al integración del actor y otros compañeros, sin que conste reclamación en esa fecha al respecto, por ningún trabajador, ni por el actor. A una compañera del demandante, se le abono, en noviembre de 2014, la ayuda por nacimiento de hijo con posterioridad a esa fecha, porque ya estaba embarazada de 5/6 meses cuando se suprimió la citada medida y se produjo la compra de la sociedad. A todos los trabajadores les quedo clara la citada medida, y que solo se le abonaría a la trabajadora Carmela .

VIGESIMO
PRIMERO.-EL demandante a veces manejaba la caja de la empresa, nunca se le abono quebranto de moneda alguno. La caja que había en la empresa, era una 'caja chica' solía tener pequeñas cantidades, para pagar gastos de mensajería, taxis etc. El demandante nunca ha reclamado, hasta el momento de interponer esta demanda, cantidad alguna por quebranto de moneda. Nunca se pagaba a los proveedores de la citada caja. A los proveedores, se les paga los días 10 y 25 de cada mes por transferencia.

VIGESIMO

SEGUNDO.-Los demandantes no consta que ostenten cargo representativo o sindical alguno.

VIGESIMO

TERCERO.-Se celebró acto de conciliación el 25 de mayo de 2016, que termino sin avenencia, en materia de cantidad.

VIGESIMO

CUARTO.-No consta que el demandante ostente cargo representativo o sindical alguno.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda que en materia de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD ha interpuesto D. Carlos Jesús contra ACVIL APARCAMIENTOS SL, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid de fecha 20 de julio de 2017, desestima la demanda del actor que tiene por objeto reclamar una serie de cantidades que - a su juicio- le eran adeudadas por quien fue su empresario. Tales cantidades se concretaban en las siguientes: - 6.724,80 euros en concepto de salarios debidos con el siguiente desglose: . 6.000,00 euros como compensación por nacimiento de hijo.

. 572,00 euros como compensación por quebranto de moneda.

. 152,80 euros como aportación al seguro de riesgo de ahorro.

- 27.134,50 euros como indemnización por fin de contrato vía art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.

- 100.006,41 euros (o subsidiariamente, 75.508,41 euros o más subsidiariamente, 52.588,11 euros) como indemnización por daño moral por el acoso laboral sufrido, así como la difusión vía internet y/o correo electrónico de la eventual sentencia judicial que se dicte a los trabajadores del grupo de empresas que es su empleadora, sucursales, filiales y los proveedores de las mismas.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante, habiéndose presentado escrito de impugnación por la mercantil demandada.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
PRIMERO.- Al amparo del literal A) del artículo 193 de la Ley Procesal Laboral, al objeto de reponer los autos al momento de la audiencia de conciliación y juicio, y por ende, se declare la nulidad de la sentencia, por infracción del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y los artículos 24.1 y 120 de la Constitución Española por incongruencia interna de la sentencia: los fundamentos de derecho que evalúan la ratio decidendi se contradicen con los hechos probados de la sentencia.

Lo que el cauce del artículo 193. a) habilita es para suscitar -por la Sala de Suplicación- el control a derecho de las garantías procesales, con la consecuencia de la reposición de las actuaciones al momento en que se ha ocasionado una vulneración de normas procesales o garantías del procedimiento que, debidamente identificadas y protestadas en la instancia, puedan ser corregidas, una vez que la Sala declare la nulidad de la infracción (así sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 junio de 2015).

En este sentido se mantiene en el recurso que existe una colisión entre los hechos declarados probados (el vigésimo y el decimosexto) con los fundamentos de derecho tercero y sexto. Y la misma, a su criterio debe considerarse incongruencia interna de la sentencia al no haberse valorado de manera adecuada en los fundamentos jurídicos los hechos probados, solicitando en el suplico, ' 1º- Con estimación del recurso de suplicación destinado a denunciar la infracción de normas o garantías del procedimiento, se declare nula la sentencia impugnada y se ordene retrotraer las actuaciones al momento procesal anterior a la producción de la antedicha infracción o por economía procesal, entre a resolver el defecto advertido, declarando en este último caso, fundada la demanda y la procedencia de las cantidades solicitadas, con lo demás procedente en Derecho'.

Como se mantiene por el Tribunal Supremo -Sala 1ª- en su sentencia de 3 marzo de 2016: 'La jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( sentencias de esta sala núm. 148/2000, de 23 de febrero, 61/2005, de 15 de febrero, y 216/2014, de 16 de abril). Esta incongruencia interna puede tener lugar ' por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos.' En términos similares se pronuncia la misma Sala en sentencia de 2 febrero de 2017: '... la llamada 'congruencia interna' se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre )...' Nada de ello se denuncia en el desarrollo del motivo del recurso. No existen pronunciamientos contradictorios en el fallo (desestima íntegramente la demanda). Tampoco existe una contradicción entre lo razonado en la sentencia, que argumenta por qué no se reconocen al actor las diversas cantidades que reclama y la decisión de desestimar la demanda; el fallo es congruente con la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que la sentencia impugnada no incurre en la incongruencia denunciada y el motivo de suplicación no va a ser acogido

SEGUNDO.- Al amparo del párrafo B) del Artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de modificar un hecho probado -vigésimo-, tal es la existencia de una reclamación por el actor en que se reclama el complemento salarial objeto de controversia que interrumpe el plazo de prescripción. Concretando la petición en el suplico del recurso en el sentido de que ' 2º- Subsidiariamente, con estimación del motivo de suplicación destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se modifique la resultancia fáctica conforme se deja interesado'.

Concretamente, se parte de la redacción del hecho probado vigésimo de la sentencia de instancia en el que se recoge lo siguiente: 'La 'compensación por hijo' en el mes de noviembre de 2014 cuando 'MUTUAPARK' dejó de pertenecer al grupo MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, se comunicó al actor y al resto de compañeros que no se podía mantener para procurar que la competitividad de la empresa no se perjudicara en el futuro y que la organización técnica o del trabajo no se tuviera que modificar, puesto que de no hacerlo en ese momento, habría que extinguir algún contrato de trabajo, ante la duplicidad de puestos que se iba a producir por la integración del actor y otros compañeros, sin que conste reclamación en esa fecha al respecto, por ningún trabajador, ni por el actor. A una compañera del demandante, se le abonó, en noviembre de 2014, la ayuda por nacimiento de hijo con posterioridad a esa fecha, porque ya estaba embarazada de %7& meses cuando se suprimió la citada medida y se produjo la compra de la sociedad. A todos los trabajadores les quedó clara la citada medida y que solo se le abonaría a la trabajadora Carmela '.

Proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'La 'compensación por hijo' en el mes de noviembre de 2014 cuando 'MUTUAPARK' dejó de pertenecer al grupo MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, se comunicó al actor y al resto de compañeros que no se podía mantener para procurar que la competitividad de la empresa no se perjudicara en el futuro y que la organización técnica o del trabajo no se tuviera que modificar, puesto que de no hacerlo en ese momento, habría que extinguir algún contrato de trabajo, ante la duplicidad de puestos que se iba a producir por la integración del actor y otros compañeros, constando reclamación a ese respecto por el Actor en fecha 15 de octubre de 2015. A una compañera del demandante, se le abonó, en noviembre de 2014, la ayuda por nacimiento de hijo con posterioridad a esa fecha, porque ya estaba embarazada de %7& meses cuando se suprimió la citada medida y se produjo la compra de la sociedad. A todos los trabajadores les quedó clara la citada medida y que solo se le abonaría a la trabajadora Carmela '.

Y ello con base en el documento número 17 del ramo de prueba de la parte actora.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 21 marzo de 2018 , en relación a este motivo de suplicación mantiene lo siguiente: '...la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ): 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos).

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Añadiendo en la sentencia de 15 marzo de 2018 de la misma Sala: '(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

El documento a que se hace referencia en este motivo de recurso y en el que fundamenta el actor su petición de modificación del hecho probado vigésimo consiste en la transcripción de una grabación de audio que recoge una conversación mantenida entre el Sr. Carlos Jesús y el director de la empresa demandada Acvil Aparcamientos S.L.

Sin embargo, la Sala 4ª del Tribunal Supremo considera que las grabaciones de audio y video no ostentan la condición de prueba documental a los efectos de solicitar la revisión de los hechos probados en suplicación (así sentencias de 26 de noviembre de 2012 o de 16 de junio de 2011), y no pierden ese carácter de prueba inhábil a los citados fines, aunque se proceda a su trascripción por escrito.



TERCERO- Al amparo del apartado C) del Artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por cuanto la sentencia recurrida infringe los artículos 59.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 1.973 del Código Civil. La modificación de condiciones, si no ha sido notificada tiene un plazo de prescripción de un año para su ejercicio.

Y lo que se interesa por el recurrente, es, así apartado tercero del suplico de su escrito formalizando el recurso de suplicación, que ' 3º-Asimismo, con estimación del motivo de suplicación, relativo al examen Derecho aplicado, ese Tribunal revocando la de instancia, tenga a bien dictar nueva sentencia en la que se estime íntegramente la demanda interpuesta por mi mandante, declarando expresamente la procedencia de las cuantías reclamadas en concepto de complemento por compensación por nacimiento de hijo e indemnización por rescisión del contrato por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con las consecuencias anejas a tal declaración y lo que proceda en derecho'.

A ambos conceptos es a los que debe referirse esta Sección de Sala en el presente recurso y a los que dedica la parte recurrente este tercer motivo de suplicación.

El argumento central del mismo es la existencia de una comunicación -verbal- por parte de la empresa a D. Carlos Jesús , en noviembre de 2014, en la cual se le informaba al igual que al resto de empleados de la extinción del derecho a percibir la denominada 'compensación por nacimiento de hijo'. Tal decisión - valorada por la parte actora como modificación sustancial de condiciones de trabajo, concretamente, de las condiciones salariales-, sigue manteniéndose en el recurso, fue objeto de reclamación a la empresa en una conversación entre el trabajador y el director de la mercantil para la que trabajaba y que se llevó a efecto en octubre de 2015, antes de transcurrir un año, por lo que se habría interrumpido el citado plazo de prescripción, tanto para reclamar esa compensación derivada de la paternidad de D. Carlos Jesús como para reclamar la indemnización por haber optado por esa vía ante la alteración sustancial de su contrato.

Ha de partirse del inmodificado relato de hechos probados, por lo que los argumentos del recurso que partan de alterar el contenido fáctico de la sentencia no pueden ser acogidos; y en este sentido, debe ratificarse el contenido del fallo de la sentencia en cuanto no estima las pretensiones económicas del actor, y más concretamente, en este momento procesal, lo relativo a la compensación por nacimiento de hijo y por la indemnización por la opción de extinción del contrato prevista para supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Y en relación al primer concepto, siendo cierto que la empresa de la que provenía el trabajador y en cuyo contrato se subrogó Acvil Aparcamientos S.L., tenía reconocida en favor de sus empleados una 'compensación por nacimiento de hijo', se admite expresamente en el recurso que tal compensación fue dejada sin efecto por la hoy recurrida en noviembre de 2014 alegando que su mantenimiento afectaba a la competitividad de la empresa en el futuro, quien, de no hacerlo así se vería obligada a tomar otras medidas como extinciones de contratos por duplicidad de puestos o modificar la organización técnica. No consta, como así se declara en la sentencia, que tal decisión fuera impugnada en tiempo y forma ni de forma colectiva ni de forma individual por D. Carlos Jesús , ni siquiera tras el nacimiento de su hijo en octubre de 2015.

La conversación entablada entre el trabajador y el director de Acvil -a la que se refiere el hecho probado decimosexto de la sentencia del Juzgado de lo Social que no recoge que se celebrara en la fecha indicada en la transcripción escrita- ha sido valorada ya por el Magistrado de instancia -así fundamento de derecho tercero- para concluir, junto con el resto de pruebas practicadas, que no ha existido reclamación por esa compensación hasta el momento de la reclamación judicial. Y a tal valoración habrá de estarse dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

Y en cuanto al segundo concepto, ha de estarse al cauce procesal elegido por el reclamante al formular su demanda, que ha sido el ordinario de reclamación de cantidad y no el procedimiento especial sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, no existiendo, por la empresa, un acto expreso de cambio de condiciones laborales en que se admitiera por el empleador que se procedía a variar sustancialmente la retribución del Sr. Carlos Jesús y que le hubiera permitido a éste el ejercitar su opción por la extinción indemnizada del contrato, desprendiéndose precisamente de la documental a la que se refiere el hecho probado séptimo -contestación de Acvil Aparcamientos S.L. a la comunicación previa del actor optando por la extinción-, que dicha mercantil negaba expresamente haber modificado el sistema retributivo y que si causaba baja el 1 de abril de 2016, como finalmente hizo el trabajador, se consideraría baja voluntaria, al no existir resolución judicial que amparase el derecho que reclamaba.

No se accionó frente a la supresión de la compensación por nacimiento de hijo y ahora -en un pleito de reclamación de cantidad- no existe base para reconocer que se tiene derecho a la indemnización solicitada, que únicamente procede si existe modificación sustancial de condiciones de trabajo (que la empresa niega), si la misma es procedente, y si existe perjuicio para el trabajador (así art. 138.7º de la LRJS en relación con el Art. 41.3º del Estatuto de los Trabajadores), nada de lo cual se ha acreditado en este pleito.

Y por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, al no concurrir en la sentencia de instancia las infracciones denunciadas.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Carlos Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha veinte de julio de dos mil diecisiete, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a la mercantil ACVIL APARCAMIENTOS S.L., sobre Cantidad, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0988-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000098817 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.