Sentencia Social Nº 6178/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5004/2014 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª. MARÍA ISABEL FREIRE CORZO GZ-A

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0001586 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005004 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000519 /2013

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Jose Carlos

GRADUADA SOCIAL:GLORIA ANA ENRIQUEZ BELTRAN

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PORTOCARREIRA CONSTRUCCIONES SL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, MARIA ANGELES GOMEZ LAGE

PROCURADOR:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

GRADUADO SOCIAL:LUIS ANTONIO PALMON DIAZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS

D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005004/2014, formalizado por D. Jose Carlos , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000519/2013, seguidos a instancia de Jose Carlos frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PORTOCARREIRA CONSTRUCCIONES SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Carlos presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PORTOCARREIRA CONSTRUCCIONES SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Jose Carlos , nacido el NUM000 de 1983, con D.N.I. n° NUM001 , estuvo afiliado al Régimen General de la Seguridad Social (con número NUM002 ) como consecuencia de su profesión habitual como oficial de 2ª-albañil por cuenta y orden de PORTOCARREIRA CONSTRUCCIONES, S.L., cuyas contingencias profesionales cubre FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61.

Segundo.- El 10 de junio de 2010, cuando D. Jose Carlos se encontraba en el centro de trabajo de PORTOCARREIRA CONSTRUCCIONES, S.L. sito en el Lugar de Portocarreira, 8 de Paradela (Lugo) desencofrando, resbaló y se cayó sobre el forjado, apoyando su mano sobre éste forzando la muñeca, razón por la que sufrió una luxación cerrada de muñeca-fractura intraarticular de radio distal derecha (Barton dorsal) , siendo sometido en junio de 2010 a intervención quirúrgica consistente en reducción abierta y fijación con tornillos canulados Synthes de acero y agujas Kischner.

Como consecuencia de lo anterior, D. Jose Carlos inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo el 10 de junio de 2010, que se prolongó hasta el 25 de octubre de 2010, en que fue dado de alta por mejoría que permite la realización del trabajo habitual.

Tercero.- Mediante resolución de 29 de noviembre de 2010 (confirmada por las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social número Dos de Lugo, el 13 de septiembre de 2011, en los autos 76/2011 y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 5 de diciembre de 2013 , en el recurso de suplicación 5894/2011) , la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaró a D. Jose Carlos afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 77 I, con derecho al percibo de 510 euros, al presentar tras el alta emitida el 25 de octubre de 2010 cicatriz hipertrófica y limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos de un 50% en paciente diestro.

Cuarto.- El 27 de octubre de 2011, D. Jose Carlos inició un nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común como consecuencia de un síndrome cervicabraquial difuso.

Agotada, con fecha 25 de octubre de 2012, la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días del antedicho proceso de incapacidad temporal, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL reconoció su prorroga con un límite máximo de ciento ochenta días, mediante resolución de fecha 29 de octubre de 2012.

Quinto.- En junio de 2012, D. Jose Carlos fue sometido a intervención quirúrgica para retirada de material de osteosíntesis fruto de la operación producida en junio de 2010 a que más arriba se ha hecho mención.

Sexto.- El 24 de abril de 2013, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL acordó iniciar un expediente de incapacidad permanente respecto de D. Jose Carlos .

El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió, el 25 de octubre de 2013, un dictamen propuesta de calificación de D. Jose Carlos como incapacitado permanente en grado de total, a partir de la determinación de los siguientes:

- Cuadro clínico residual: Síndrome cervical. Recirugía de muñeca izquierda secuela del accidente de trabajo sufrido el 10-06- 2010, retirada de material de osteosintesis, con evolución complicada con síndrome de túnel carpiano izquierdo con lesión a nivel del carpo y alteración sensitiva del nervio radial.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: referidas a tareas de moderada intensidad que supongan bimanualidad-fuerza.

Como consecuencia de lo inmediatamente expuesto, el 25 de octubre de 2013, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dicta resolución en la que aprobaba a D. Jose Carlos la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, con una base reguladora de 1.196'52 euros, porcentaje de la pensión del 55% y efectos desde el mismo día de la resolución.

Séptimo.- El 14 de diciembre de 2012, D. Jose Carlos solicitó la determinación de la contingencia de su incapacidad temporal iniciada el 27 de octubre de 2011, emitiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 1 de marzo de 2013 un dictamen propuesta en la que se determinaba que el proceso de incapacidad temporal del trabajador derivaba de un accidente no laboral, visto el juicio diagnóstico 'síndrome cervicobraquial' y analizada la documentación obrante en el expediente.

Octavo.- El 4 de marzo de 2013, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, vista la documentación aportada, así como los informes y el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, resolvió declarar el carácter común (accidente no laboral) de la incapacidad temporal padecida por D. Jose Carlos iniciada el 27 de octubre de 2011, determinando como responsable de la misma a FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61.

Noveno.- El 18 de marzo de 2013, D. Jose Carlos presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional solicitando se declarase que su proceso de incapacidad temporal derivaba de accidente de trabajo ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que, tras dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26 de abril de 2013, desestimo la solicitud por resolución de 29 de abril de 2013.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimo la demanda de D. Jose Carlos , representado por la graduada social Sra. Enríquez Beltrán, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. Castro Rebolo; FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61, representada por la letrada Sra. Gómez Lage; y PORTOCARREIRA CONSTRUCCIONES, S.L., representada por el Sr. Rodríguez Rodríguez.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario por la Mutua Fremap y Portocarreira Construcciones S.L. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Jose Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales MUTUA FREMAP y la empresa PORTOCARREIRA CONSTRUCCIONES S.L. sobre determinación de contingencia de incapacidad temporal. Frente a tal pronunciamiento se alza la representación de la parte actora, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de una nueva sentencia por la que dejando sin efecto la impugnada se estime la demanda interpuesta. El recurso ha sido impugnado por la empresa y por la Mutua.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso la recurrente, al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicita la revisión de los hechos probados cuarto y quinto para que queden redactados con el siguiente contenido:

'Hecho cuarto: El 27 de octubre de 2011, el recurrente inició un nuevo proceso de Incapacidad Temporal por Accidente de Trabajo, como consecuencia de aparición posterior de nueva enfermedad relacionada directamente con el primer accidente sufrido el 25 de octubre de 2010' Síndrome Cervicobraquial - como referente de la irradiación del nervio sensitivo radial, acompañada de clínica epicondilitis (doc 21), nueva intervención para retirar el material, estamos en la misma situación del primer accidente pero con unas secuelas que dan lugar a que el paciente sufra dolores constantes ya que según Informe médico del servicio de traumatología (Doc 22), la evolución es mala con dolor y rigidez, cambios degenerativos, no puede realizar esfuerzos y cuando este dolor empeores será candidato a la artrodesis.'

Es doctrina reiterada de esta Sala que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Aplicando tales reglas el motivo no prospera y ello porque la recurrente construye el mismo acorde con las normas que el legislador estipula en relación al art. 193 c) de la LRJS , y así se ha dedicado a efectuar una exposición jurídica apoyada en la cita de normas sustantivas y de la jurisprudencia en vez de limitarse a citar los documentos y/o pruebas periciales que evidencien el error de la Juzgadora de instancia, que es lo que le exige hacer el art. 193 b) y el art. 196.3 LRJS .

Por otro lado el texto propuesto como hecho probado cuarto (y que entendemos que comprende también la modificación solicitada respecto al quinto agrupándolos en uno solo, ya que no se propone un texto alternativo para el quinto) es inasumible porque contiene conclusiones jurídicas y es predeterminante del fallo. Y así no puede pretenderse que siendo el argumento de la recurrente que la contingencia de la IT litigiosa es la de accidente de trabajo por aplicación del art. 115.2 g) de la LGSS , que se haga constar en el relato factico que el proceso de IT discutido es por ' Accidente de Trabajo, como consecuencia de aparición posterior de nueva enfermedad relacionada directamente con el primer accidente sufrido el 25 de octubre de 2010'ya que con ello se está adelantando el fallo.

Por otro lado los únicos documentos que menciona (documentos 21 y 22, ambos emitidos por el SERGAS en el año 2013) no evidencian el error de la valoración probatoria realizada por la Magistrada a quo, quien apoya su conclusión en los informes del EVI siendo reiterada la jurisprudencia de esta Sala que sostiene que dicha opción es totalmente lícita y no es más que una manifestación de la valoración probatoria realizada conforme a las reglas de la sana crítica. En todo caso ambos informes no permiten relacionar el síndrome cervicobraquial difuso que provoca la IT del actor en fecha 27 de octubre de 2011, con el accidente de 10 de junio de 2010 consistente en una luxación cerrada de muñeca-fractura intraarticular de radio distal derecha (Barton dorsal)

Por lo tanto el relato de hechos se mantiene inalterado.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el art. 115 de la LGSS y ello porque la recurrente sostiene que la incapacidad temporal litigiosa (la que se inicia el 27 de octubre de 2011) tiene su origen en el accidente sufrido por el actor el 25 de octubre de 2010.

La recurrente no cita, como sería deseable, el apartado del art. 115 de la LGSS en el cual apoya su pretensión, pero de lo alegado en el motivo anterior entenderemos que se apoya en el art. 115.2.g) precepto que establece que tendrán la consideración de accidente de trabajo ' las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación'

Pues bien, al no haber prosperado la modificación fáctica pretendida no podemos afirmar que nos encontremos ante el supuesto de las enfermedades intercurrentes reguladas en el apartado g) del art. 115.2 TRLGSS. Como señala la Magistrada a quo, no se puede establecer ninguna conexión entre la IT ahora litigiosa, con inicio el 27 de octubre de 2011, con el accidente ocurrido en fecha 10 de junio de 2010 y la posterior declaración de IPT .

Y ello ha de sustentarse en que el diagnóstico de la IT litigiosa (síndrome cervicobraquial) nada tiene que ver con la fractura distal de radio del 10 de junio de 2010 que fue causada por una caída en tiempo y lugar de trabajo. Ni la parte del cuerpo afectada es la misma ni el síndrome cervicobraquial se originó o complicó como resultado del tratamiento médico recibido por la fractura distal de radio. Por lo tanto, ni se puede conectar con la IT previa de 10 de junio de 2010, ni con la IPT posterior de 2012 la cual tiene su origen en la retirada, en junio de 2012, del material de osteosíntesis que le había colocado en el año 2010 por lo que es una agravación de la patología que determinó el primer proceso de IT (por AT 10 de junio de 2010) pero nada tiene que ver con el segundo proceso de IT que es el ahora discutido.

En base a todo lo dicho, la sentencia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Graduada Social Dña. Gloria Ana Enríquez Beltrán, actuando en nombre y representación de D. Jose Carlos , contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Lugo , en autos nº 519/2013 seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales MUTUA FREMAP, y la empresa PORTOCARREIRA CONSTRUCCIONES S.L., debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.