Sentencia Social Nº 618/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9882/2004 de 24 de Enero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MT

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 24 de enero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 618/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Rosario frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 16-9-2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 305/2004 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29-4-2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16-9-2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Rosario contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La actora, Dª Rosario , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa CLIME, S.A. desde el 23-2-1.990.

2.- La actora ha disfrutado de reducción de jornada parar atender al cuidado de un hijo menor de seis años, desde el 11-1-2.000 hasta el 26-1-2.004.

3.- En fecha 26-1-2.004 la actora fue despedida por causa disciplinarias.

4.- Por el Instituto Nacional de Empleo le fue reconocida la prestación de desempleo por 720 días, desde el 5-2-2.004, al 50% de parcialidad, con una base reguladora y de contingencias comunes de 17'52 euros diarios.

5.- Formulada reclamación previa por la parte actora al considerar con la prestación ha de ser completa y que la base reguladora debe responder a la jornada completa, por el Instituto Nacional de Empleo se dictó resolución en fecha 1 de abril de 2.004, en la que se estimaba parcialmente la reclamación previa, reconociendo la prestación de la parcialidad, con una base reguladora de 17'52 euros.

6º.- Las bases de cotización efectuadas por la empresa durante los 180 últimos días trabajados corresponden al 50% de la jornada, lo que da una base reguladora de 17'52 euros diarios.

7.- En aso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación es de 35'20 euros diarios; hecho no discutido por las partes".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Dª Rosario la sentencia que desestimó su demanda contra el Instituto Nacional de Empleo en la que solicitaba una mayor base reguladora en la prestación de desempleo que le ha sido reconocida, formulando un primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la inaplicación de los artículos 39 y 14 de la Constitución Española , y la aplicación indebida de los artículos 37.5 del Estatuto de los Trabajadores y 211 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la aplicación indebida de la jurisprudencia, citando al efecto sentencias de esta Sala así como las del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 y de 6 de abril de 2004 , alegando que la base reguladora de la prestación de desempleo que le corresponde no es la de 17'52 euros diarios que le ha sido reconocida de conformidad con la reducción de jornada del 50% por cuidado de un hijo que le había sido concedida, sino la de 35'20 euros diarios que corresponderían a una jornada completa.

SEGUNDO.- Si bien esta Sala se había pronunciado en el sentido que pretende la recurrente en las sentencias que cita de 6 de junio de 2003, 14 de mayo de 2003 y 26 de enero de 2001 , el criterio seguido en las mismas no puede ser mantenido después de que el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 2 de noviembre de 2004 , ha entendido que el mismo no es correcto. La cuestión planteada en dicha sentencia del Tribunal Supremo, al igual que en el presente caso, consistía en determinar el modo de cálculo de la prestación contributiva por desempleo derivada de la extinción de un contrato de trabajo con jornada reducida por guarda legal de un menor.

Sostiene la citada sentencia del Tribunal Supremo que "el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , autoriza a la trabajadora a obtener una reducción de su jornada laboral como consecuencia de su maternidad para atender al cuidado del hijo menor. El mismo precepto legal establece que, en tal circunstancia, que sólo se produce por petición voluntaria de la trabajadora, procede la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de jornada. Por su parte el artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que la base de la prestación por desempleo será el promedio de la base que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días¿"

"Es cierto, que en materia de Seguridad Social, la protección por maternidad se viene mejorando paulatinamente en las sucesivas normas legales. Así, conforme a la artículo 4 de la Ley 4/1995, de 23 de marzo , "La situación de excedencia por periodo no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo tendrá la consideración de situación asimilada al alta para obtener las prestaciones por desempleo. Dicho periodo no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones de desempleo, pero a efectos de este cómputo se podrá retrotraer el periodo de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, establecido en los artículos 207 y 210 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de excedencia forzosa", precepto que se mantiene en la Disposición Adicional 3ª ordinal 2, del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre . En tal sentido, la Ley 12/2001, de 9 de julio , incorpora como medida tendente a fomentar el empleo de la madre que haya tenido un hijo, una bonificación del 100 por 100 de la cuota empresarial por contingencias comunes durante los 12 meses siguientes al inicio de la vigencia del contrato, cuando se contrata mujeres desempleadas, inscritas durante un periodo de 12 o mas meses en la oficina de empleo, que sean contratadas a los 24 meses a la fecha del parto".

"En esta misma línea, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, establece en su artículo 44, ordinal 1 apartado 4 y ordinal 3 apartado 4 , la bonificación de la cuota empresarial por contingencias comunes del 100 por 100 durante los 12 meses siguientes a la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo tras el periodo de suspensión del contrato por maternidad y por excedencia del cuidado del hijo, siempre que la reincorporación se produzca durante los dos años siguientes a la fecha del parto; y el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre , que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, dictado en virtud de la autorización concedida por la Ley 39/1999, de 5 de diciembre, en el artículo 9.3, dispone en sus apartados 2º y 3º que "Cuando durante la percepción de un subsidio por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, se inicie un proceso de incapacidad temporal, cualquiera que sea la contingencia, podrá percibirse también simultáneamente el subsidio correspondiente a esta situación, de acuerdo con el régimen jurídico que le sea de aplicación. En tal caso, la base reguladora se calculará sobre la base de cotización de la jornada a tiempo parcial que se viniere compatibilizando con el subsidio por maternidad.- En el supuesto previsto en el párrafo anterior, si, agotado el subsidio por maternidad, la madre o el padre continúan en situación de incapacidad temporal, se mantendrá la percepción del subsidio por esta contingencia en la cuantía que correspondiera al régimen de jornada completa, si bien a efectos de su duración y porcentaje se tomará como referencia la fecha de la baja médica en el trabajo en régimen de jornada a tiempo parcial".

"Como regla el Régimen de la Seguridad Social contributiva gira en torno de un triple condicionamiento, salario, base de cotización y base reguladora. Por ello la actual situación normativa conlleva ante la reducción salario a la inexorable secuela de la reducción proporcional de las cotizaciones correspondientes a tenor del salario reducido, para que estas sean homogéneas con la retribución percibida y con el trabajo efectivamente realizado, lo que en consecuencia determina que el cálculo de la base reguladora de la prestación discutida haya de realizarse a tenor de estas bases de cotización, como así resulta del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social cuando, en relación a la cuantía de la prestación de desempleo establece que "La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la basa por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior" y, se ha de concluir que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste y no la de la combatida".

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"Aún cuando es cierto que la Ley 39/1999, de 5 de noviembre tiene como finalidad promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, al establecer la aplicación de la reducción de la jornada o excedencia para atender al cuidado de familiares que por razón de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, lo hace con la reducción proporcional del salario y no modifica lo dispuesto en el artículo 209.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto establece que "la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General ... estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado" y, por ello, el artículo 29.1 de la Orden de 9 de enero de 2001, que desarrolla las Normas de Cotización a la Seguridad Social, dispone que "La cotización a la Seguridad Social, desempleo, ... derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se efectuará en razón de la remuneración efectivamente percibida en función de las horas trabajadas en el mes que se considere". Lo que en ningún momento va en contra de lo dispuesto en los artículos del Texto Constitucional aludidos en la sentencia combatida, 14 (derecho a la igualdad ante la Ley y a la no discriminación entre otros motivos por razón de sexo), 39.1 (deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia) y 9.2 (deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales, así como de remover los obstáculos que impiden o dificulten la participación de los mismos en la vida política, económica, cultural y social)".

"Según el Tribunal Constitucional, la vulneración del principio de igualdad ante la ley, requiere:

1) Que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( sentencia Tribunal Constitucional 181/2000).

2) Que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( sentencias Tribunal Constitucional 148/1986 29/1987 y 1/2001 ).

3) Que no existan razones que abonen el diferente tratamiento de las diferencias normativas, pues si existen tales razones no podrá sostenerse la lesión del derecho fundamental a la igualdad. Pues bien, en el presente caso no existe ningún término de comparación que permita afirmar la existencia de un trato diferente para los trabajadores con reducción de jornada, por lo que es obvio que, si no hay diferente trato, no se cumple ninguna de las exigencias para apreciar la vulneración del principio de igualdad ante la ley y tampoco para la infracción de la cláusula antidiscriminatoria del inciso segundo del precepto citado. En cuanto a la cita de los artículos 9.2 y 39.1 de la Constitución , procede señalar, que el artículo 39.1, a tenor del cual los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, es un principio rector de la política social y económica que está dirigido al legislador y que, conforme al artículo 53.3 de la Constitución , sólo puede ser alegado ante la jurisdicción de acuerdo con lo dispongan las leyes que lo desarrollen. En cuanto al artículo 9.2, el mismo recoge la denominada cláusula de igualdad material, propia del Estado Social y Democrático de Derecho, una de cuyas funciones puede ser, desde luego, la de establecer un tratamiento diferente promocional a favor de determinados grupos que se encuentran en una situación más desfavorable, pero esa cláusula va dirigida a los poderes públicos conforme a las competencias que a cada uno de ellos le corresponde de acuerdo con el sistema constitucional de poderes y la creación de normas -promocionales o no-; no corresponde a los jueces, sino al poder legislativo.

"No desconoce la Sala -continúa diciendo el Tribunal Supremo- que nuestra sentencia de 6 de abril de 2004 ha acogido una solución a la cuestión planteada que se ajusta a la tesis del recurso. En efecto, esta sentencia considera que el resultado a que se llega con la aplicación del artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social no resulta compatible con los principios de nuestro ordenamiento, que siguiendo las directrices del Derecho Social Comunitario ( Directiva CE 96/34, en especial artículo 2.6 ) y de la OIT (Convenio 156 ), se orienta claramente al establecimiento de una protección efectiva para promover la conciliación entre la vida familiar y el trabajo, protección que se ha reforzado a partir de la Ley 39/1999 . Dentro de estas medidas de promoción tienen un especial relieve la excedencia para el cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores . Pero para que estas medidas logren plena efectividad entiende la sentencia citada que es importante que de ellas no se deriven efectos negativos sobre los derechos en curso de adquisición de los trabajadores y en este sentido se orientan, por una parte, el artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social , que otorga la consideración del período de cotización efectiva al primer año de excedencia por cuidado de hijo, y el artículo 4 de la Ley 4/1995 que contiene la regulación ya mencionada, de la que puede deducirse una regla conforme a la cual el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo se podrá retrotraer descontando el tiempo en que el trabajador hubiera permanecido en excedencia".

"Con ello, si bien la base reguladora no podría integrarse con los valores a tiempo completo de la base de cotización en el momento de producirse la situación protegida, sí podría calcularse con los valores de esa base en el periodo de cómputo anterior a la iniciación de la reducción y en este caso de la excedencia que la precedió. Pero la Sala considera que el criterio de esa sentencia no se ajusta a la legalidad vigente y debe ser rectificado. Es cierto que el artículo 4 de la Ley 4/1995 prevé que en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos el periodo de cómputo podrá retrotraerse por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en situación de excedencia. Pero la aplicación de este precepto por vía analógica a la reducción de jornada no es posible, porque, según el artículo 4.1 del Código Civil , para que proceda esta aplicación es necesario que las normas no contemplen el supuesto específico debatido, pero regulen otro semejante con el que se aprecie identidad de razón, y ninguna de esas exigencias se dan entre la excedencia por cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 del mismo texto legal . En primer lugar, no se cumple la exigencia de que exista una laguna, porque el supuesto de la reducción de jornada está regulado en el artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social que establece el principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida (el salario perdido como consecuencia del desempleo) y la renta de sustitución (la prestación de desempleo); regla que se aplica a todos los supuestos de pérdida de la renta de activo, sea esta pérdida referida a un empleo a tiempo completo o a jornada reducida. En segundo lugar, no hay semejanza entre los supuestos que se comparan, pues mientras que en el caso de la excedencia por cuidado de hijos la entrada en la situación de desempleo se produce desde una situación de no actividad en la que no hay percepción de una renta en el periodo de cómputo de la base reguladora, en la reducción de jornada por guarda legal hay una situación previa de empleo retribuido en ese periodo".

"Por último, no hay identidad de razón entre los supuestos, pues mientras que en la excedencia el empleo retribuido que se pierde -que puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial- no tiene un término de referencia real en el periodo de cómputo, en la reducción de jornada esa referencia real sí existe -el empleo efectivo con reducción de jornada-, aunque la aplicación de esa referencia se considere inconveniente. Como consecuencia de esta falta de semejanza relevante de los supuestos comparados, la aplicación de la regla del artículo 4 de la Ley 4/1995 produce un resultado contrario a la lógica esencial de la protección social, que evidencia claramente la ausencia de identidad de razón, pues en la reducción de jornada la prestación otorgada -calculada a tiempo completo- será normalmente superior a la renta sustituida a tiempo parcial, fomentando así la opción por el paso a la situación de desempleo, pues el interesado ganará más con una prestación de desempleo a tiempo completo, que trabajando con reducción de jornada, lo que, unido a la presión de la atención familiar, fomentará la salida del mercado de trabajo de los afectados. Por otra parte, las diferencias de configuración entre las dos situaciones son también notables: la excedencia tiene una duración no superior a tres años, mientras que el límite máximo de la reducción de jornada no está definida, puede llegar hasta los seis años en el caso de guarda de menores o más si se trata del cuidado de un minusválido. Ello, unido a que el margen de reducción se mueve entre un tercio y la mitad de la jornada, podría llevar en determinados supuestos a resultados paradójicos si se aplicara la regla del paréntesis, pues la prestación calculada conforme al periodo anterior a la reducción podría ser inferior a la procedente conforme a la regla general, si el periodo de retroacción es muy amplio y la reducción de jornada, mínima. Por último, hay que aclarar que no es aplicable en esta materia el criterio que esta Sala estableció para el cálculo de la indemnización por despido en sus sentencias de 15 de octubre de 1990 y 11 de noviembre de 2001 , pues el supuesto es distinto del que aquí se debate y la finalidad que se persigue con la aplicación de ese criterio -vinculada a la protección frente a despidos que puedan responder a una consideración de las responsabilidades familiares del trabajador y que hoy tiene en cuenta el nuevo artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores - no concurre en el caso que aquí se decide".

Aplicando la doctrina unificada del Tribunal Supremo antes expuesta, seguida por otras posteriores como la de 14 de marzo de 2005 , al caso ahora enjuiciado, debe rechazarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Formula a continuación la recurrente una serie de motivos subsidiarios que plantea únicamente para el supuesto de desestimarse el motivo anterior. En primer lugar pide, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: "el promedio diario de las bases de cotización de los 180 días inmediatamente anteriores al inicio del disfrute de la reducción de jornada de la actora es de 26'07 euros diarios (4,338 pesetas diarias)", con arreglo a una serie de nóminas que aporta, pretensión que debe desestimarse, primero porque propone una cuestión nueva al pretender una base alternativa que no fue alegada en la demanda ni discutida en el acto del juicio y, segundo, porque ninguna trascendencia tiene para resolver l recurso.

CUARTO.- Como motivo de denuncia jurídica, también subsidiario, denuncia la infracción de los artículos 39 y 14 de la Constitución , 37.5 del Estatuto de los Trabajadores y 211 de la Ley General de la Seguridad Social , citando asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 , para postular como base reguladora la de 26'07 euros diarios, de entender la Sala que es aplicable en sus estrictos términos la doctrina contenida en dicha sentencia, motivo que ha de ser también rechazado, al haber sido corregida y rectificada dicha doctrina por el propio Tribunal Supremo en sentencias posteriores como las ya citadas.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosario contra la sentencia de 16 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en los autos nº 305/04 , seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de Empleo, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.