Sentencia Social Nº 618/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7097/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0010543

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 24 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 618/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 6 de Junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 247/2006 y siendo recurrido/a Victoria . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6-4-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6-6-06 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda de despido improcedente interpuesta por Victoria contra Jose Pablo , debo declarar y declaro la improcedencia del despido condenando a la empresa Miguel Francisco Garrido Pascual, a la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad o la indemnización prevista en el art. 56 del E.T . de 517 euros. Mas los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución (art. 56.1 ET )".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Victoria , DNI NUM000 , antigüedad de 1-8-05, salario 500 euros mensuales con prorrata de pagas extras, categoría profesional la de personal de limpieza.

2.- Se celebró el acto de conciliación sin avenencia el 6-4-2006.

3.- La jornada laboral, es de 18 horas semanales, en la distribución que realiza en la demanda en el hecho 1 apartado c y se da por reproducida en este hecho probado.

4.- No ostenta la representación legal de los trabajadores.

5.- el 2-3-2006, le comunican la extinción de la relación laboral de forma verbal, y el cambio de cerradura de la empresa demandada, donde trabajaba la actora.

6.- No tiene permiso de residencia ni de trabajo.

7.- El 15-3-2006, no le entregaron cantidad alguna y le reclamaron la entrega de llaves.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de despido planteada por la parte actora y declara la existencia de un despido verbal y en consecuencia la improcedencia del mismo. Frente a este pronunciamiento se alza la empresa demandada en suplicación que dedica el primer motivo del recurso con amparo procesal en el apartado a) del Art. 191 de la LPL a la pretensión de que se declare la nulidad de la sentencia por la existencia de una infracción formal que le provoca indefensión todo ello con cita de infracción del Art. 24 de la CE .

Alega la recurrente que la parte actora presentó en el acto del juicio una fotocopia de un documento que fue impugnado por la propia demandada y que en este momento no figura en los autos. El motivo no puede acogerse pues para que pueda declararse la nulidad de lo actuado viene exigiéndose la existencia de una infracción formal oportunamente denunciada que produzca indefensión a la parte que formula la denuncia. En este caos no existe indefensión pues precisamente el documento fue examinado por la representación del a demandada en el acto del juicio que impugnó su validez por tratarse de una fotocopia. La circunstancia de que tal documento fuera retirado por la actora no ocasiona lesión alguna al derecho de defensa de la recurrente pues conoció su contenido, se opuso a su validez y la sentencia de instancia no lo menciona en absoluta como uno de los elementos de prueba que haya tenido en cuenta la Magistrado "a quo" para formar su convicción. No se dan pues las circunstancias que permitirían la prosperidad del motivo.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado B) del Art. 191 de la LPL se pide la modificación del ordinal quinto del relato fáctico en el que se declara probado que la demándate fue despedida verbalmente. Sostiene la recurrente que la actora no ha sido despedida sino que dimitió. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probanza solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador. En este caso no existe cita de documento alguno sino argumentaciones y razonamientos que carecen de eficacia para el fin pretendido. Por otra parte la cuestión que aquí se suscita es jurídica, no fáctica y se tratará al examinar la censura jurídica.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del Art. 191 de la LPL se denuncia la infracción por inaplicación del Art. 7-c del ET en relación con el Art. 6-3 del CC .y la doctrina del TC que cita. La recurrente acepta que mantuvo una relación de prestación de servicios con la demandante pero sostiene que al carecer esta de permiso de trabajo y residencia el contrato de trabajo es nulo. Esta argumentación no puede mantenerse pues como ha señalado el TS (Sala IV) en su sentencia de 29 de Septiembre de 2003 que examina la válida existencia de contrato de trabajo en el caso de ciudadano extranjero no comunitario que carecía de la correspondiente autorización administrativa para trabajar o el permiso de trabajo, procede tener en cuenta que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 Ene., en su artículo 33, si bien en su apartado número 1 , dispone que «Los extranjeros mayores de 16 años que deseen ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional en España deberán obtener una autorización administrativa para trabajar o el permiso de trabajo», ello se matiza en el párrafo segundo del número 3, cuando establece que «Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener la autorización previa al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero». Matización que establece con toda claridad, que el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es a partir de la expresada Ley un contrato nulo. Y añade "Así, en este sentido, ya se pronunció esta Sala en sentencia de 9 Jun. 2003 sobre responsabilidad de la empresa en accidente de trabajo sufrido por ecuatoriano sin permiso de trabajo ni de residencia, que después de hacer cita del artículo 33.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , entiende que «Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo...».

Esta conclusión se reafirma aún de manera más patente, en la Ley Orgánica 8/2000, de 22 Dic., de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 Ene., cuando en el párrafo primero del número 3 del artículo 36 , alude concretamente al «extranjero no autorizado para trabajar» --que es a tenor de lo dispuesto en el número 1, el que carece del permiso de residencia o autorización de estancia-- y, establece en tal caso que los empresarios «deben obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales». A lo que añade, el párrafo segundo de dicho número 3, que «La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero.» Por lo tanto resulta claro que a la luz de la mas reciente doctrina jurisprudencial el contrato de trabajo que unía a las parte no es nulo y el trabajador goza de la protección que le brinda la legislación laboral española por lo que le motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Finalmente se alega infracción del Art. 49-1 del ET en relación con el Art. 217 del CC . Como antes se ha dicho la empresa niega la existencia de despido verbal y argumenta que estamos en presencia de una dimisión del trabajador.

La cuestión controvertida en el presente caso se centra pues en determinar la causa real de la extinción del contrato de la trabajadora demandante. Si fue debido a un despido verbal (artículo 49.1 .k) del Estatuto de los Trabajadores), como alega la actora demandantes en su escrito de demanda, o bien, como se ha alegado por el empresario demandado no existió dicho despido, y en su consecuencia hubo abandono voluntario -dimisión- (artículo 49.1 .d) del Estatuto de los Trabajadores), tesis que rechaza la Juzgadora de instancia en su resolución.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina de Tribunales Superiores de Justicia, han venido señalando, que incumbe a la parte demandante la carga de la prueba del hecho del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión, en aplicación del principio recogido en artículo en el artículo 1.214 del Código Civil , hoy sustituido por el artículo 217.2 de la Ley 1/2000 , conforme al cual, corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

A) La Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2003 , ya tuvo ocasión de recordar, con cita de una anterior de de 11 de febrero del propio año que "El principio sobre carga de la prueba contenido en el Art. 1214 del Código Civil ha sido interpretado, por la más reciente doctrina, en el sentido de que cada parte ha de acreditar los presupuestos básicos de la norma cuya aplicación invoca. Sin embargo, siendo así que las normas sobre carga de la prueba tienen un carácter subsidiario para cuando hay falta de prueba y el principio de buena fe que ha de darse en la relación procesal, una doctrina jurisprudencial de antiguos, matizó el principio en el sentido de imponer la carga de probar en razón a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba, en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 21-4-1983, 16-12-1985 y 11-11-1986 , entre otras, señalaban como el principio del Art. 1214 del Código Civil «se modera atendiendo a la posición de las partes en el proceso y a la afirmación o negación por ellas de situaciones fácticas relevantes en su desarrollo, en relación con su posición real a las fuentes de la prueba, con la mayor o menor dificultad de acreditar los hechos y con la calificación de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos de la relación jurídica en el debate, flexibilizando así dicho principio que no puede aceptarse en términos absolutos, y aceptando, en ciertas circunstancias la inversión de la carga de la prueba. Esta doctrina, por lo demás ya consagrada, adquiere nueva fuerza con el mandato constitucional de colaboración con la Administración de Justicia del Art. 118 de la Carta Magna y la labor impuesta a los órganos judiciales, por el Art. 75 de la Ley Procesal , en orden a rechazar las conductas contrarias a los principios constitucionales o las leyes para el equilibrio procesal y la tutela judicial.

Por lo expuesto, habrá de ponderarse en cada caso la diligencia que, en orden a la acreditación de los hechos, haya tenido cada una de las partes, sin olvidar que, en el proceso laboral, sigue imperando el principio dispositivo, y, asimismo, valorar la posibilidad real y facilidad en cuanto a la acreditación de hechos";

Asimismo, se recordaba, también la Sentencia de esta propia Sala de 17 de Enero - en la que razonaba que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. En este caso la sentencia valora las manifestaciones de la actora y la testifical de su marido. Por otra parte se trata de una trabajadora que prestaba servicios sin contrato escrito sin estar de alta en la seguridad social y que carecía de permiso de trabajo y residencia a la que no se le entregó ninguna comunicación escrita. Sus posibilidades de acreditar de manera fehaciente e indubitada haber sido objeto de despido verbal son muy difíciles pero resulta cierto que mantuvo una relación laboral, que esta terminó y no existe el menor indicio en su conducta coetánea o posterior de que quisiera abandonar por propia iniciativa su puesto de trabajo renunciando a cualquier indemnización de suerte que la conclusión a que llega la sentencia en el sentido de que se produjo un despido verbal aparece como razonable y plenamente adecuada a la actuación que han mantenido las partes durante el desarrollo del vínculo laboral y después de que esta se diera por finalizada . Lo expuesto y razonado supone pues la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en cuanto declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales a ello inherentes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo contra la sentencia de 6 de Junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo social nº 20 de Barcelona en autos 247/06 de aquel juzgado seguidos a instancia de Victoria contra Jose Pablo y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación que se fijan en 500 euros. Dése a consignaciones y depósito para recurrir el destino legal .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.