Sentencia Social Nº 618/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 369/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 369/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-11/004371

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2011/0004371

SENTENCIA Nº: 618/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de abril de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Valle , Amalia y Celestina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, de 11 de junio de 2012 , dictada en proceso sobre Cantidad (CNT), y entablado por Valle , Flora , Amalia y Celestina frente al DONOSTIAKO UDALA-AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que Dª. Valle , ha venido trabajando por orden y cuenta del Ayuntamiento de Donostia desde el día 22 de noviembre de 2010, con la categoría profesional de Tecnica Media Grupo B, percibiendo una retribución media mensual de 2.855,67 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. Que en la cláusula cuarta de dicho contrato se pactó que la prestación de servicios como auxiliar administrativo, a jornada completa, a razón de 35 horas semanales prestadas de lunes a viernes, se concertaba para: 'Gestión integrada de los contenidos informáticos relacionados con todas las áreas municipales revisando la base de datos Argi1 conjuntamente con las áreas municipales que generan dicha información'

SEGUNDO. Que Dª. Flora ha venido trabajando por orden y cuenta del Ayuntamiento de Donostia desde el día 28 de julio de 2010, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativa Grupo D, percibiendo una retribución media mensual de 2.017,46 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. Que en la cláusula cuarta de dicho contrato se pactó que la prestación de servicios como auxiliar administrativo, a jornada completa, a razón de 35 horas semanales prestadas de lunes a viernes, se concertaba para: 'Revisión de instalaciones interiores de aguas y contadores domiciliarios (...). Proyecto de modernización de instalaciones interiores de aguas y contadores.

TERCERO. Que Dª. Amalia ha venido trabajando por orden y cuenta del Ayuntamiento de Donostia desde el día 28 de enero de 2011, con la categoría profesional de FPII, Grupo C, percibiendo una retribución media mensual de 2.356,74 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

CUARTO. Que Dª. Celestina ha venido trabajando por orden y cuenta del Ayuntamiento de Donostia desde el día 28 de enero de 2011, con la categoría profesional de FPII NIVEL 11, percibiendo una retribución media mensual de 2.356,74 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. Que en la cláusula cuarta de dicho contrato se pactó que la prestación de servicios como auxiliar administrativo, a jornada completa, a razón de 35 horas semanales prestadas de lunes a viernes, se concertaba para: 'Informar de la página web y las utilidades de la misma a los usuarios, relativo a robos y objetos perdidos' (...)

QUINTO. Que las demandantes al tiempo de la contratación se encontraban en situación de desempleo e inscritos como demandantes de empleo en el Servicio de Empleo de fomento de San Sebastián.

SEXTO. Que las demandantes fueron contratadas por el Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián en el marco de un proyecto encuadrado en la Orden de 25 de noviembre de 2009 de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, aprobado por la Junta de Gobierno Local con fecha 14 de mayo de 2010, denominado 'Proyecto de Inserción de Colectivos con dificultades de inserción, en la mejora de Limpieza Viaria, y con cargo a la partida presupuestaria partida 131.01 y 160.01 de la Dirección de desarrollo económico, empleo y comercio. Programa de Dirección y Administración.

SEPTIMO. Que no existe identidad de funciones entre la que realizan las demandantes y las funciones de alguno de los puestos de trabajo del Ayuntamiento de San Sebastián.

OCTAVO. Que si bien la Sra. Flora debería de haber cobrado durante el año 2011 un salario anual de 22.970,31 euros, sin embargo percibió la suma de 20.735,83 euros. Que si bien la Sra. Celestina y la Sra. Amalia deberían de haber percibido como salario anual la suma de la cantidad de 22.970,31 euros, percibieron sin embargo la suma de 22.725,34 euros.

NOVENO.Que las reclamaciones administrativas previas interpuestas por las demandantes fueron expresamente desestimadas por la entidad pública demandada. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Valle , Dª. Flora , Dª. Amalia y Dª. Celestina , contra el Ayuntamiento de San Sebastián, CONDENANDO a la entidad pública demandada a que abone a la Sra. Flora la suma de 1.117,24 euros, y a la Sra. Amalia y a la Sra. Celestina la suma de 87,48 euros a cada una de ellas, más los intereses moratorios correspondientes.

El FOGASA deberá de responder en los términos previstos en el art. 33 del E.T .'

TERCERO.-El 23 de julio de 2012 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- Se desestima la petición formulada por Valle , Flora , Amalia y Celestina de aclaración de la Sentencia dictada con fecha 11 de junio de 2012 , en el presente procedimiento.

2.- En consecuencia no ha lugar a variar el texto de la referida resolución.'

CUARTO.-Como quiera que las Sras. Valle , Amalia y Celestina , discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Ayuntamiento de San Sebastián (a partir de ahora Ayuntamiento).

QUINTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 27 de febrero de 2013 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 1 de diciembre de 2011, en nombre de sus afiliadas Sras. Valle , Flora , Amalia y Celestina , el pago de 3.877, 1.736,35, 2.801,66 y 2.801,66, siempre euros, incrementados con el interés por mora, y a su juicio respectivamente adeudadas, en concepto de diferencias en sus retribuciones.

La sentencia de 11 de junio de 2012 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como referencia el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo añadir un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia y que nominan como el sexto bis. Citan a tal fin los documentos incorporados a los folios 55 a 60, 107, 72 a 100, y 175 a 180; respectivamente nombrados y de las actuaciones en curso. El redactado propuesto es el siguiente:

'Que es de aplicación el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del personal de Donostiako Udala-Ayuntamiento de San Sebastián (en adelante AR), aprobadas por la Junta de Gobierno Local de 25/09/2009'.

Dicha petición no puede aceptarse y por las causas que exponemos a continuación. La mera referencia del relato fáctico a los contratos de trabajo de las recurrentes -ordinales primero, tercero y cuarto-, es omnicomprensiva. De tal manera que una vez reconocida judicialmente la existencia de esos contratos, se debe tener por incluido todo su contenido; por tanto sería redundante.

Que ligan a este aserto toda una serie de cuestiones -grupos de clasificación profesional, estructura de las nominas y equiparación a esos efectos con otros trabajadores del Ayuntamiento-, que no solo no pueden tomarse en consideración al no haberse incluido en su relato; sino que, además, tal expositivo sería muy deficiente e insubsanable, ya que no desglosan pormenorizadamente los elementos a comparar. Afirmación esta que extenderemos a nuestro siguiente fundamento, ya que vuelven a reproducirlos casi exactamente

Finalmente, las referencias a las Condiciones de Trabajo tampoco son exactas. Así, se consignan para las Sras. Celestina y Amalia las de '22-10-10', mientras que las de '25-09-09' únicamente figuran en el contrato de la Sra. Valle .

TERCERO.-Con idéntico amparo procesal que el anterior, solicitan la modificación del octavo ordinal del relato fáctico. Invocan a esos efectos los mismos documentos que hemos relacionado en el fundamento de derecho que precede. El texto que solicitan es el que sigue:

'Que si bien tomando en consideración la interpretación del Ayuntamiento de Donostia, en aplicación del CC. de Oficinas y Despachos de Guipuzkoa, la Sra. Flora debería de haber cobrado durante el año 2011 un salario anual de 22.970,31 euros, sin embargo percibió la suma de 20.735,83 euros. Que si bien la Sra. Celestina y la Sra. Amalia deberían de haber percibido como salario anual la suma de la cantidad (sic) de 22.970,31, percibieron sin embargo la suma de 22.725,94 euros'.

El origen de esa redacción alternativa es la discrepancia que mantienen las trabajadoras con la aplicabilidad del Convenio Colectivo que acabamos de relacionar, frente al que ellas mismas abrevian con las palabras AR -Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del personal de Donostiako Udala- Ayuntamiento de San Sebastián -,y que a su juicio es el que estaban incardinadas. Pero esta precisión es innecesaria, ya que es parte del litigio y así se infiere del propio argumentario del Juzgador de instancia -cuarto fundamento de derecho, especialmente-. Finalmente, mencionan a una trabajadora que ya no es partícipe en este Recurso, la Sra. Flora en concreto.

CUARTO.-Su último motivo de Suplicación, lo sustentan en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

Las actoras alegan que la sentencia objeto de Recurso, está infringiendo, en cuanto erróneamente interpretados, el art. 164, del AR, puesto en relación con los arts. 57 , 59 y 60, de ese mismo Acuerdo y con el art. 29, del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Tal denuncia la extienden, igualmente, a los arts. 3.3 , 15.1.a ), y 15.6, también del ET ; a la disposición derogatoria única del Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, y a la jurisprudencia que dicen relacionar a continuación, aunque no citan sentencia alguna que cumpla con lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil .

Argumentan a esos fines que a los contratos en su día suscritos les es de aplicación el AR, y establecida que sea esta pauta, la retribución debería haberse efectuado conforme al nivel salarial mínimo, pero en relación a cada una de sus categorías o grupos profesionales: más teniendo en cuenta que la denominación de las mismas y la estructura retributiva es congruente con dicho AR. Caso contrario, se estaría equiparando salarialmente a personas con distinta cualificación. Conclusión de todo lo anterior, es que deberían habérseles abonado las sumas que figuran en la demanda origen de las presentes actuaciones.

Para centrar el debate y como quiera que resulta algo confusa la actuación de la empleadora, nos ha parecido entender que si bien les estuvo abonando su retribución de acuerdo a lo establecido en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, en tanto en cuanto se mantuvo vigente su relación laboral, llegada la vista oral cambia su perspectiva retributiva, y decide tomar como referencia el AR, pero en lo que considera retribución mínima y correspondiente al nivel retributivo 14. De ahí que en tres de esos casos, reconocieran que existieran diferencias a favor de las actoras en sus percepciones; mayores en cuanto menor fuera el Grupo/categoría profesional asignada contractualmente y por tanto inferior a los pagos recibidos en su momento.

Es decir, la discusión ya no puede girar sobre si a las trabajadoras se les aplica el AR, lo que, insistimos, reconoce el propio Ayuntamiento, cuando menos indirectamente, al asumir la existencia de ciertos 'atrasos'. Versará, por tanto y exclusivamente, sobre si les corresponde la retribución mínima establecida para cada una de su Grupo profesional; o, por el contrario, como defiende la empleadora, lo correcto era abonar su salario por el nivel 14.

Llegados a este punto y como nos recuerda el Ayuntamiento impugnante, esta Sala dictó sentencia el 18-10-12, rec. 2135/12 , en sentido contrario a la tesis que defienden los hoy litigantes. Sin embargo, mayoritariamente hemos decidido modificar el criterio allí expuesto y por las razones que exponemos a continuación:

a.Todos los contratos de las recurrentes se denominan de 'duración determinada de interés social'; calificándolos seguidamente de 'obra o servicio determinado', y tal como posteriormente especifica en su cláusula sexta.

No obstante, el grupo profesional y dentro del mismo las labores que tuvieron que desarrollar, fueron distintas. Así, las Sras. Celestina y Amalia se indicaba que eran del Grupo C y prestaron servicio de FPII. Mientras que a la Sra. Flora se le asignó el Grupo B, y trabajó como Técnica Media (Fomento de Empleo). A su vez, la cuarta que demandó en su día, pero que hoy no recurre, era del Grupo D, en cuanto Auxiliar Administrativa.

b. Al ser esa la específica naturaleza de los contratos, entendemos que han ser encuadrados en el art. 164.1, del AR, que se refiere de manera expresa a los de 'interés social';cuestión que por demás asume de manera expresa la impugnante .Por tanto: '...tendrán como retribuciones mínimas las que correspondan con el nivel mínimo existente en la Institución...'.Esta es pues la cuestión a interpretar.

c. Sentadas estas bases, recordemos que el art. 35.1, de la Constitución , incardinado en la Sección que determina los derechos y deberes de los ciudadanos, no solo establece el derecho al trabajo, sino también a 'una remuneración suficiente',y sin olvidar el igualmente derecho a 'la promoción a través del trabajo'.Tales derechos constitucionales aparecen desarrollados por el Estatuto de los Trabajadores (ET), en los apartados f ) y b), respectivamente, de su art. 2, con carácter general; y más concretamente en los arts. 26 a 38 , por una parte, y 22 a 25, por otra, también respectivamente y de ese mismo Texto.

d. Únicamente desde esa perspectiva constitucional puede ser analizado el ya mencionado art. 164.1, del AR, y, concretamente, la mención a las retribuciones que tienen derecho este tipo de trabajadoras. Dicha perspectiva choca frontalmente con la interpretación que propugna la empleadora; es decir, que concurriendo Grupos profesionales tan dispares, los antes reseñados, la retribución final sea la misma, recordemos la correspondiente al nivel 14.

Sin embargo, la que defienden las actoras es la que tiene mejor acomodo constitucional; en este caso también la mínima, pero cada una de su Grupo profesional. En ese orden de cosas, a diferente Grupo, como también lo son, en consecuencia, las exigencias laborales derivadas de su contrato, la retribución ha de ser distinta. Caso contrario, la remuneración nunca podría calificarse de 'suficiente'desde el punto de vista de su promoción profesional.

e. Carece de relevancia en este litigio, lo que la sentencia de instancia declara probado en séptimo lugar. Ya que esa falta de identidad constatada y no controvertida en el presente trámite, lo único que valdría es para una equiparación retributiva absoluta y en función del específico trabajo que estuvieran desarrollando. Pero, insistimos, esa no es la pretensión de las recurrentes, que solo aspiran a percibir la retribución mínima asignada a cada Grupo. Tampoco denuncian que la contratación esté celebrada en fraude de ley y consecuentemente la indefinidad contractual, en cuanto que hubieran ocupado puestos estructurales en el Ayuntamiento; simplemente difieren de la retribución entregada durante el tiempo de prestación de sus servicios.

f. En cualquier caso y a efectos meramente dialécticos, una interpretación aparentemente literal sobre la cita a las percepciones contenidas en el art. 164.1, del AR, como a la postre defiende la empleadora, supondría hacer caso omiso de la expresión también allí contenida de retribuciones 'mínimas'. Obviando, por tanto, que no son las máximas que podrían recibir y sin que tampoco se establezcan dichos máximos. Es decir, tales mínimos podrían superarse de ser distintas las condiciones laborales de las trabajadoras afectadas y eso es justamente lo que aquí acontece.

QUINTO.-Reconocidos los parámetros retributivos de los que ha de partirse para determinar la deuda, las sumas que la parte actora desglosa en la demanda origen de las presentes actuaciones, no son objeto de expresa discusión por el Ayuntamiento en su escrito impugnatorio. De ahí que deban convalidarse.

No obstante, es inviable que aceptemos su incremento y de acuerdo a lo establecido en el art. 29.3, del ET , ya que la cuestión es controvertida, como acabamos de constatar.

SEXTO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA en nombre de sus afiliadas Dª Valle , Dª Amalia y Dª Celestina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia-San Sebastián, de 11 de junio de 2012 , dictada en el procedimiento 838/2011; la cual debemos también revocar parcialmente, y en consecuencia condenamos al Ayuntamiento de San Sebastián-Donostia a que les abone 3.877€, 2801,66€ y 2801,66€, respectivamente adeudados, en concepto de diferencias salariales; absolviéndole, por el contrario, de la otra pretensión deducida en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-369/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-369/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.