Sentencia Social Nº 618/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 217/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00618/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax : 968 22 92 13
NIG : 30030 44 4 2011 0010116
402250
Nº AUTOS: RECURSO SUPLICACION 0000217 /2014
En MURCIA, a catorce de Julio de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de
acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA EGARSAT, contra la sentencia número 0257/2013
del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 15 de Mayo , dictada en proceso número 1092/2011,
sobre ACCIDENTE DE TRABAJO, y entablado por Pio frente a MUTUA EGARSAT; INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El demandante D.

Pio , con DNI: NUM000 , domiciliado en Bullas (Murcia) nacido el NUM001 -1963, se encuentra afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por los servicios prestados como yesero.

SEGUNDO.- Fue declarado por sentencia del Jugado de los social nº 3 incapaz permanente parcial para su profesión habitual por enfermedad profesional como consecuencia de las dolencias siguientes: 'Omalgia derecha; rotura del manguito de rotadores en hombro derecho; tratamiento médico de acromioplastia y sutura tendinosa.

Secuelas en el hombro derecho; limitados los 20º de rotación interna, Abducción y anteversión'.

TERCERO.- Desde que fue declarado incapaz permanente total ha tenido las siguientes bajas por incapacidad temporal: Desde el 06-09-2007 al 05-11-2008 por trastorno ansioso-depresivo. - Desde el 05-02-2009 al 04-02-2010 por síndrome del túnel carpiano. - Del 03-02- 2011 al 03-06-2011 por dolor en hombro derecho. - Del 05-09-2011 al 04-09-2012 por espondiloartrosis.

CUARTO.- Fue iniciada la revisión de oficio, emitiéndose informe de síntesis el 23-06-2011, proponiendo el EVI la existencia de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por enfermedad profesional.

QUINTO.- Disconforme el demandante, interpuso reclamación administrativa previa el 06-10-2011, la que fue denegada por resolución de 25-11-2011.

SEXTO.- La base reguladora por enfermedad común asciende a 1.138'55 euros, y por enfermedad profesional de 19.404'55 euros. SEPTIMO.- el actor padece: Tendinosis de los músculos supraespinoso, subescapular e infraespinoso, con rotura parcial casi completa del tendón supraespinoso a nivel de la inserción humeral.

Inclinación infrolateral del acromio y morfología ganchosa y afilada del mismo que predispone a la aparición del síndrome subacromial. En columna cervical padece espondiloartrosis y discopatía de C5-C6 y C6-C7.

En columna dorsal signos de espondiloartrosis, patrón parcheado de características hemangiomatosas en múltiples niveles y discopatía degenerativa. En columna lumbar signos de espondiloartosis y artrosis posterior facetaria, discopatía degenerativa multisegmentaria, hernia discal L3-L4 y protrusión L5-S1'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Estimar la demanda promovida por D. Pio , y en consecuencia, procede declarar a dicho señor incapaz permanente total para su profesión habitual de yesero por causa de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión mensual del 55 por 100 de la base reguladora de 19.404'55 euros anuales, y con efectos desde el 25-11-2011'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña María Pilar Lahera Chamorro, en representación de la Mutua demandada, con impugnación de la Letrada doña Patricia García de la Calera, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social, nº 5 de Murcia se dictó sentencia en 15 de mayo de 2013 , en las presentes actuaciones, por la que se estimó la demanda promovida por don Pio y de declaró al mismo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de yesaire por agravación de la enfermedad profesional.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la Mutua Egarsat; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, de conformidad con el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; en segundo lugar, en el examen del derecho aplicable, a tenor del artículo 193, c) de la Ley de la Jurisdicción Social, por infracción de los artículos 137.5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social .

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, para que se diga que el actor está limitado en los últimos 20º de rotación interna, en lugar de estar limitados los 20º de rotación interna del hombro derecho, lo que se sustenta en la sentencia del Juzgado de lo Social, nº 3 de Murcia, que concedió la incapacidad permanente parcial, al folio 224 de los autos; adición que, si bien es cierta, ello no afectaría al fallo que se pudiese dictar, pues lo determinante es si ha existido agravación de la mencionada patología, y como después se dirá, el hombro derecho del trabajador demandante presenta en la actualidad una limitación dolorosa en los últimos grados, mientras que anteriormente sufría una limitación de los últimos 20º de rotación interna, y, además, la patología del manguito de rotadores con una posibilidad de mejoría por intervención que se encuentra agotada, siendo una dolencia de improbable recuperación, lo que implica una agravación de aquella patología, como más tarde se verá, habiéndose producido una nueva rotura.

Asimismo, se solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que se corrija la expresión 'incapaz permanente total', y se diga 'incapaz permanente parcial', y que se puntualice la contingencia de cada una de las bajas sufridas por el trabajador demandante, y que, por tanto, la única baja por contingencia profesional es la relativa al hombro derecho por dolor en el mismo; adiciones que no pueden aceptarse ya que, de un lado, la corrección es sin duda un error manifiesto que pudo ser puesto de releve por medio de una aclaración, pero ello no afectaría al fallo que se pudiese dictar, ni, por tanto, puede considerar como necesaria la pretendida revisión; y, en relación con las adiciones se estiman innecesarias, pues la patología determinante de la invalidez declarada por el Magistrado de instancia es la que afecta al hombro, y ella deriva de contingencia profesional, y, a tal efecto, la sentencia menciona que 'resulta una agravación de la dolencia del hombro derecho ante la nueva ruptura, dando lugar en la actualidad a impedir las tareas fundamentales de la profesión de yesero'.

También se pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, para que se adicione que el EVI mantenía la limitación de la movilidad del hombro derecho en los últimos 20º y que no existe patología aguda de raquis(folios 242 a 244 informe del Dr. Agapito ), así como se alega el informe del Médico Forense(folios 276 y 277, reiterado a los folios 285 y 286); revisión que no puede aceptarse ya que el primero de los informes citados no tiene mayor valor científico que el informe del Médico Forense, que es en el que se apoya el Magistrado de instancia, y, asímismo, este último informe pone de manifiesto, como conclusión final, que el trabajador demandante está impedido para su trabajo habitual, una vez comprobada la gravedad de la patología, por lo que, en tal sentido, no se aprecia error de valoración por parte del Magistrado de instancia, el cual ha obtenido su convicción conforme a las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que se pone de manifiesto en el Fundamento de Derecho Segundo, sin que ello se hubiese visto desvirtuado por otro medio probatorio de mayor rigor o cualificación científica.

Finalmente, se interesa la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, relativo a las dolencias y patologías actuales del actor, para que se sustituya por otro que diga que 'A la patología del hombro derecho, derivada de enfermedad profesional, se une la siguiente derivada de enfermedad común: espondiloartrosis cervical, dorsal y lumbar, discopatía de C5-C6 y C6-C7, discopatía degenerativa dorsal y lumbar, hernia discal L3-L4 y protrusión discal L5-S1, trastorno adaptativo reactivo', lo que se basa en los documentos obrantes a los folios 7(resolución de la reclamación previa), 217 a 218(relación de la prueba documental que se aporta por la parte actora), 242 a 244(informe Don. Agapito ) y 285 a 286 (informe del Médico Forense); revisión que no puede aceptarse ya que no se evidencia error o equivocación por parte del Magistrado de instancia en la valoración de tales medios probatorios, ni en la elección de los medios de prueba que le han llevado a formar su convicción sobre el particular en los términos exigidos por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tal como se razona en el Fundamento de Derecho Segundo; sin que sea posible sustituir el imparcial criterio del Magistrado de instancia, previa valoración conjunta del material probatorio aportado a los autos en los términos expresados, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, salvo que los informes médicos alegados por la parte recurrente por su cualificación y especialización sean de mayor rigor o valor científico que los apreciados por la sentencia recurrida, lo que no sucede en caso de autos.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO .- En cuanto al segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 137.5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto definen la incapacidad permanente total; denuncias normativas que no pueden prosperar ya que las dolencias que padece el actor, tal como se detallan en hechos probados, ponen de manifiesto la existencia de una agravación de la patología sufrida en el hombro derecho derivada de enfermedad profesional, pues, efectivamente, cuando el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial, presentaba limitación de los últimos 20º de rotación interna, así como en la abducción y anteversión, y, en la actualidad, consta una tendinosis de los músculos supraespinoso, subescapular e infraespinoso, con rotura parcial casi completa del tendón supraespinoso a nivel de la inserción humeral(siendo una nueva rotura), con predisposición al síndrome subacromial, pero, asimismo, con valor de hecho probado, se detalla en el Fundamento de Derecho Segundo, con apoyo en el informe del Médico Forense, que 'el hombro derecho del demandante presenta una limitación dolorosa en los últimos grados y una patología del manguito de rotadores con una posibilidad de mejoría por intervención que se encuentra agotada, siendo una dolencia de improbable recuperación', por lo que, tal como se valora por el Magistrado de instancia, el actor tiene una limitación que se ha visto agravada, cuya gravedad es suficiente, como para impedirle la realización de las tareas propias de su trabajo habitual de yesaire, como se mantiene por el informe del Médico Forense al folio 277 y 286 de los autos, pues la misma requiere de constante utilización y movimiento de los miembros superiores, incluso por encima de los hombros; tarea laboral que, en tales condiciones, sería muy gravosa para el trabajador demandante, con producción, incluso, de dolor al referido nivel.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS , fijándose en 250 euros el importe de los honorarios de la Letrada de la parte contraria.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA EGARSAT, contra la sentencia número 0257/2013 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 15 de Mayo , dictada en proceso número 1092/2011, sobre ACCIDENTE DE TRABAJO, y entablado por Pio frente a MUTUA EGARSAT; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Condenar en costas a la recurrente, debiendo abonar a la Letrada impugnante de su recurso, la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066..., a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066..., Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.