Sentencia Social Nº 618/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00618/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0000928

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000146 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000164 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Genaro

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON

RECURRIDO/S D/ña:IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR, INSS , TGSS , CANTERAS LA BELONGA S.A.

ABOGADO/A:SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 618/16

En OVIEDO, a veintidós de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000146/2016, formalizado por el letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Genaro , contra la sentencia número 556/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000164/2015, seguidos a instancia de Genaro frente a IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS, CANTERAS LA BELONGA S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Genaro presentó demanda contra IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS, CANTERAS LA BELONGA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 556/2015, de fecha diecinueve de Noviembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante D. Genaro , nacido el NUM000 -79, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de Conductor de Dumper que desempeñó en la empresa CANTERA LA BELONGA S.A., la que tiene asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social IBERMUTUAMUR.

2º.-El 25-11-13 sufrió el actor un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta el 19-11-14 en que fue Alta por Mejoría, tras la cual por el demandante se promovieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una invalidez permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 03-12-14, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 02-12-14, en el sentido de que el actor no estaba afectado de incapacidad permanente alguna; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 02-02-15.

3º.-El demandante padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Dolor lumbar y cervical tras accidente laboral. Pequeñas HD C5-C6 y C6-C7 sin compromiso. Protusión discal C4-C5. Pequeñas HD L4-L5 y L5-S1 con leve compromiso radicular. EMG 10-14: Patrón neurógeno crónico de moderada intensidad en el territorio correspondiente a las raíces L5 y S1 izquierdas. Discectomía L5-S1 con cambios postquirúrgicos. Trastorno adaptativo'.

4º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.859,87 euros mensuales y la fecha de efectos 02-12-14.

5º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Genaro frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CANTERAS LA BELONGA S.A. y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social IBERMUTUAMUR sobre declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Genaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de enero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad accidente de trabajo. El recurso es impugnado por la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social IBERMUTUAMUR.

En el primer motivo de recurso utiliza el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS y solicita el cambio del hecho probado primero de la sentencia de instancia para consignar que su profesión habitual es 'oficial de primera cantero'.

La respuesta a ésta y a la siguiente peticiones revisoras debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 LJS-. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LPL -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

La petición del recurrente no cumple estas condiciones y debe desestimarse. Basa el cambio en tres documentos: parte de incapacidad temporal expedido por IBERMUTUAMUR el día 25 de noviembre de 2013, parte de incapacidad temporal expedido por el SESPA el 17 de diciembre de 2014 e informe médico de síntesis de fecha 27 de noviembre de 2014, unidos a los folios 138, 231 y 155 de los autos. Ninguno de éstos consigna que la profesión habitual sea la expresada por el recurrente; así el parte de incapacidad temporal de fecha 25 de noviembre de 2015 expresa que el puesto de trabajo es 'peón cantero', en el segundo parte de incapacidad temporal figura 'cantero' y en el informe médico de síntesis 'trabajador de cantera'. Existen además otros medios de prueba con datos distintos sobre la profesión habitual del demandante y algunos tienen precisamente la finalidad de precisarla, a diferencia de los documentos citados en el recurso; así, en el profesiograma elaborado a instancias de IBERMUTUAMUR se señala que el demandante tiene el puesto de trabajo de conductor de camión dumper (folios 97 a 122) y esta misma ocupación es la mencionada en el parte de alta de incapacidad temporal expedido el 19 de noviembre de 2014 por los servicios médicos de IBERMUTUAMUR y en los informes médicos de fecha 4 de diciembre de 2014 y 13 de noviembre de 2015 elaborados a instancias de esta Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (folios 230, 53 y 320). El Juzgador de instancia dispuso, por tanto, de elementos de convicción variados, no coincidentes, y el resultado de su análisis cumple los requisitos para no poder sustituirse por la valoración subjetiva e interesada de la parte.

SEGUNDO:El segundo motivo de recurso tiene también por objeto la revisión del relato fáctico, concretamente, el hecho tercero donde se recoge el cuadro patológico actual.

Cita como aval probatorio dos informes médicos (folios 195 a 197 y 220), pero tampoco este motivo puede tener éxito. En principio, los informes médicos por su propia naturaleza no son documentos dotados de una eficacia probatoria decisiva al carecer de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. A esta carencia se une la falta de elementos para apreciar que los documentos invocados en el recurso son más certeros que otros informes médicos aportados en el proceso, verbigracia el informe médico de síntesis y los elaborados a instancias de la Mutua, en los cuales las secuelas del trabajador son de menor gravedad. En la sentencia del Juzgado, como puede verse en el fundamento de derecho primero, se sometieron a contraste los diferentes medios probatorios relativos al cuadro patológico y la convicción alcanzada por el Magistrado de lo Social se atiene a las reglas de la sana crítica, se apoya en elementos probatorios y se obtiene tras una análisis objetivo e imparcial, por lo que prevalece.

TERCERO:El tercer motivo de recurso se acomoda a la vía procesal prevista en el art. 193 c) LJS para la crítica jurídica de la sentencia. El demandante denuncia la infracción del art. 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 en relación con el art. 11.1 b) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969; asimismo cita jurisprudencia sobre el concepto de incapacidad permanente total.

La decisión sobre el motivo exige recordar, ante todo, que el art. 137.4 de la LGSS entiende por incapacidad permanente total el grado de la invalidez permanente caracterizado por la existencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico medico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

El recurso parte del cuadro patológico plasmado en el hecho probado tercero pero no tiene en cuenta que la sentencia del Juzgado lo complementa con otros datos consignados en el fundamento de derecho primero, los cuales tienen una gran importancia en la motivación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda. Si bien el trabajador presenta hernias discales en el raquis cervical y en el lumbar, son las localizadas en este ultimo segmento las únicas con signos de afectación neurológica. Las hernias cervicales, en los espacios C5-C6 y C6-C7, son pequeñas y no originan compromiso; a ellas se suma una protusión discal C4-C5. Las hernias lumbares, situadas en los espacios L4-L5 y L5-S1, aunque pequeñas producían un leve compromiso radicular y en el estudio electromiográfico realizado en octubre de 2014, después de la práctica de una discectomía L5-S1 que le dejó leves cambios postquirúrgicos, se detectó un patrón neurógeno crónico de moderada intensidad en el territorio correspondiente a las raíces L5 y S1 izquierdas, con ausencia de actividad denervativa y que afecta exclusivamente a los músculos tibial anterior y gemelo medial izquierdos, siendo el resto de los músculos normales. A estos padecimientos se une un trastorno adaptativo, a raíz del accidente laboral ocurrido en noviembre de 2013. Pero las repercusiones funcionales son menores que las alegadas en el recurso. El demandante ha referido a lo largo del proceso curativo una clínica de fuertes dolores e intensas limitaciones que la sentencia de instancia considera incongruente con el cuadro lesivo y que supone una magnificación de los síntomas. Al sentar esta conclusión acepta el Juzgador de instancia las afirmaciones recogidas en el informe médico de síntesis y en los informes médicos presentados por la Mutua; entre otras manifestaciones en este sentido la sentencia consigna:

'Partiendo de tales datos, el Médico Evaluador significó que al entrar en consulta el demandante marchaba con excesiva claudicación utilizando un bastón de mano aunque sin atrofia ni signos radiculares objetivos, refiriendo imposibilidad de punteras y talones no pudiendo valorar la movilidad de miembros inferiores por referir dolor irradiado a MII y ocasionalmente a MID y parestesias en mano izquierda, lo que llevó al Evaluador a afirmar que el demandante presentaba un comportamiento hiperfuncional; a la misma conclusión llegó la Médico de la Mutua que emitió el Alta, la que puso de manifiesto en su informe situaciones incongruentes, como que el demandante no permitía la flexión de la pierna izquierda en ningún grado, cuando el solo hecho de sentarse ya supone una flexión de tronco de al menos 90º y al levantare de la silla una flexión de pierna de al menos 45º, refiriendo además imposibilidad de punteras pese a no tener denervación, y de talones cuando en la exploración previa lo había realizado; reseñando a continuación abundando en lo anterior, que el demandante refiere un dolor que no cede con ningún analgésico, a pesar de haber sido tratado con Tenantes, que es un analgésico con un efecto 77 veces superior a la morfina y que se utiliza para pacientes oncológicos con infiltración neurológica del tumor; tampoco cede con infiltraciones epidurales, que es lo mismo que se utiliza en los partos para anestesia, y tampoco con la termocoagulación local del nervio que transmite el impulso doloroso, lo cual no tiene sentido.'

El recurrente en sus alegaciones se aparta tanto de las conclusiones judiciales sobre las secuelas del cuadro patológico como de la profesión habitual acreditada en la sentencia, para construir un relato distinto. Así, sobre la profesión habitual, la resolución judicial hace constar que el demandante 'no es cantero sino conductor de un Dumper en una cantera' y 'la única función del conductor de un Dumper es conducir, sin funciones adicionales (...)' que 'es un vehículo con cabina cerrara, dirección asistida y suspensión de asientos, y que circula por pistas asfaltadas o cementadas (...) y la jornada se desarrolla un 25% de pie, y un 60% sentado en el vehículo, todo ello según resulta del Profesiograma (...)'.

Atendiendo a los datos proporcionados por la sentencia recurrida, la puesta en relación de las dolencias del trabajador con las tareas fundamentales de su profesión habitual llevan a coincidir con el Juzgador de instancia en que las repercusiones funcionales objetivas derivadas del cuadro patológico no suponen una perdida de la capacidad residual del demandante que le imposibilite de modo duradero el desempeño de esa actividad profesional. En la profesión de conductor de un Dumper los requerimientos físicos en general y las cargas sobre la columna vertebral en particular son menores que los alegados en el recurso con base en una actividad distinta y, a pesar de los menoscabos derivados de las secuelas, el trabajador conserva aptitud físico-psíquica para su ejercicio. Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Genaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CANTERAS LA BELONGA SA sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.