Sentencia Social Nº 618/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 327/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003340
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2015/0003340
SENTENCIA Nº: 618/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de marzo 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones , D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gines contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de noviembre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Gines frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º.-) D. Gines fue declarado afecto a IPT para la profesión de calderero por sentencia del juzgado social 7 de Bilbao de 12.1.2005 , autos 732/04 con el siguiente cuadro clínico y limitaciones: Carcinoma epidermoide de cuerda vocal derecha , disfonía severa con imposibilidad de comunicación en ambientes ruidosos, perdida de esfínter glótico con dificultad para coger pesos . Debe evitar exposición a ambientes contaminados, humos y otros tóxicos o fuentes de calor.

2º.-) Por el trabajador se solicita la compatibilidad con la posterior profesión de auxiliar técnico y de conductor de vehículos pesados, profesión ésta que desempeña hasta junio de 2013.

3º.-) El actor se encuentra afecto en la actualidad a las siguientes patologías: DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 161.- NEOPLASIA MALIGNA LARINGE DIAGNOSTICO: Ca. epdidermoide de cuerda vocal derecha ti bNO MO.

LIMITACIONES ORGANCIAS Y/O FUNCIONALES Pérdida de cuerda vocal, grave disfonía con impsobilidad de comunIcarse en ambientes ruidosos, limitaciones a trabajso físicos, coger pesos por falta de cierre de glotis, contraindicada la exposición a tóxicos ambientales y calor.

DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL: Diagnóstico principal: 722.5 -DEGENERACIÓN DISCO INTERVERTEBRAL DORSAL/LUMBAR Diagnóstico Antelistesis grado I-II de la L5 sobre S1 con espondilolisis bilateral.

Reconocimiento médico ( Anamnesis, exploración, documentos aportados) 53a IPT calderero 2005: trabajos previo auxiliar tecnico. Ultimo trabajo administrativo por 1 semana.

Actual en desempleo.

AP: IPT según sentencia nº 3/2005 AA: solicita revisión de grado por empeoramiento.

Desde hace unos 10 años le viene doliendo la esplada y desde hace 4 mucho peor, No tolera posturas mantenidas.

INF RMN, 28/2/10: por lumbalgia: imagen sujestiva de espondilolisis bilateral posterior de L5 con anterolisis grado 1 de L5 sobre S1 con dengeneración y pinzamiento de disco L5S1, con pseudoprotusión global y compromiso laterofaraminal bilateral.

EMG, 8/6/11. proceso polineuropatico axonal, no datos de afectación radicular L4L5 S1.

EMG, 8/5/14: por ciatalgia dcha. afectación neurogena crónica L4L5S1 dcha mas a L5.

RMN 22/2/12.

RMN 16/2/14: antelistesis grado I-II de L5 sobre S1 con esponsilolisis bilateral y pinzamiento multifactoral de ambos foramenes.

Inf HC, 16/1/15: Infiltración epidural por lumbociatica.

Refiere que le han propuesto intervenir pero sin garantías no ha aceptado.

Expl UmEVI: Refeire que le duele todo y no se puede ni mover.

Aqueja lumbalgia, dolor continuo y más en relación a esfuerzos, paseos continuos o sentado, algia que irradia en forma de tirón. tensión por zona dorsal de muslo y pierna hasta base de pies. Al pisar sensación de que pisa una piedra con dolor: habito quejoso somatico, moviliza hombres completo, logra puntas talones torpe, cuclillas alcanza, no deambula refiere imposible, masas musculares en EE II Adecuadas, no hipotroficas.

Sentado-levantado natural y deambulación autónoma sin ayudas, precavida.

Shober 13, invertido 9.5 , DDS 40 cm,limita por dolor, sin bloqueos ni signos ciatico agudos, no contractura.

ROT rotulianos presentes, aquileo dcho presente, izq no obtengo.

Sentado extesión pasiva a 80º. En camilla aqueja algia lumbar a mínima elevación pasiva, no realiza mínima elevación activa, se consigue asistir y alcanzar 40º provocando lumbalgia y la senación referida de tirantzez de isquiotibialas distales. Logra sentarse con extensión EEII a 80 lumbar. No queda secuela postexploratoria.

Valoración: rigidez lumbar degnerativa con algia mecánica y limitación funcional según exploración. En todo caso sujeto a agudizaciones y tratamiento oportuno según evolución.

Alega que le provoca depresión: Lenguaje espontaneo y adecuado, con disfonia que no provoca defectos de pronunciación ni fluidez, Quejoso de sus molestias de años, no traduce habito hipotimico ni signos de ansiedad o inhibición psicomotora.

Tramiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas 16/1/15: UT de dolor: Infiltración epidural por lumbociatica.

Medicamentoso: Crónico: Enalapril, Lyrica A demanda SN, cuando presenta clínica dolorosa: noctamid, parazetamol, metamizol, tramadol, ibuprofeno, con mejoría parcial.

Limitaciones orgáncias y /o funcionales Antelistesis grado I-II de L5 sobre S1, con espondilolisis. Afectación neurogena crónica L4L5S1.

Rigidez lumbar Shober 13, invertido 9.5, DDS 40 cm, limita por dolor, extensión de EEII a 80º lumbar.

Evaluación clínico-laboral Lumbalgia mecanica degenerativa con afectación neurogena cronica, condicina dolor y rigidez lumbar y limitación a cargas físicas y posturales de exigencia moderada o continuada sin posibilidad de adaptación ergonomica. En fase de tratamiento actual, con secuelas cronicas susceptibles de periodos de mejoría y agudización.

El trabajador tiene reconocido desde 2011 un baremo 11 por hipoacusia neurosensorial Desde el punto de vista osteoarticular ha sido tratado medicamentosamente y con rehabilitación, siendo derivado a la unidad del dolor que le pauta una infiltración sin aparente mejoría y tratamiento medicamentoso que le permite un mejor control del dolor, con mejor descanso nocturno. Porta un stent 4º.-) Por Resolución del INSS de 29.1.15 se declara no haber lugar a la revisión de grado solicitada.

Intentada reclamación previa la misma es desestimada por resolución de. La base reguladora de la prestación asciende a 2.116,15 euros, siendo la fecha de efectos de 30.1.15.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D Gines frente al INSS y TGSS, absolviendo a estos de la pretensión ejercitada y denegando la IPA solicitada.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia el 26-11-15 en la que desestimó la demanda interpuesta por el beneficiario, relativa a la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, por revisión del grado de Incapacidad Permanente Total que le fue reconocida en 2005, y ello por entender la Magistrada recurrida que el estado físico actual del trabajador no le imposibilitaba para la realización de trabajos de carácter liviano o sedentario, en los que no se exija un componente de esfuerzo, constando que existen períodos de agudización pero junto a ellos otros de mejoría.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y en dos motivos, en el primero de ellos, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , pretende modificar el relato de los hechos, y específicamente la supresión del hecho probado segundo y una nueva configuración del tercero. En cuanto a aquella supresión que se pide, la misma debe desestimarse. La causa de ello es que no se acredita error o indebida apreciación de la prueba, siendo que, para que prospere una revisión, ello es necesario ( TS 17-9-15, recurso 288/14 ); y, en segundo término, señalaremos que la Magistrada recurrida ha considerado relevante, al menos para los antecedentes del proceso, el que se conozca la situación posterior a la declaración de Incapacidad Permanente Total, y este dato ni se considera superfluo ni se puede modificar, porque, efectivamente, se considera relevante y nada demuestra que el beneficiario no ejercitase la función o profesión de conductor.

En orden a la segunda de las revisiones, tampoco puede prosperar, y la causa de ello es que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta el informe médico de la entidad gestora que consta en los folios 20 y 21, y ha valorado la prueba pericial en la fundamentación de la sentencia. De otro lado, es conocido el criterio relativo a que corresponde a la instancia la valoración de la prueba, y que sus conclusiones, salvo que se pruebe el error o la irracionalidad de la mismas, son objetivas e imparciales ( TS 4-12-2015, recurso 30/2015 ), lo que es causa de que prevalezcan al criterio de la parte. Y, por último, la incidencia de la medicación tampoco se muestra, sino que se hace una referencia de la misma, utilizando elementos predeterminantes, los que tampoco deben figurar en el relato fáctico (TS 8-4-2014, recurso 112/2013).

El segundo motivo, esta vez por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia la materia jurídica, y al efecto se pretende la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta por la vía de la aplicación del art. 137 LGSS . Destacaremos que la Incapacidad Permanente pedida se caracteriza por la imposibilidad de realizar cualquier tipo de actividad, aunque la misma sea liviana o sedentaria ( TS 28-1-2002, recurso 2651/01 ).

Desde esta perspectiva, lo cierto es que el demandante, a tenor de las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, queda limitado para actividades que sean de esfuerzo o cargas físicas, así como las posturales de exigencia moderada o continuada sin posibilidad de adaptación ergonómica. Con el tratamiento muestra períodos de mejoría y otros de agudización de su lesión lumbar. En estas circunstancias se considera que puede realizar trabajos en los cuales el componente físico no sea relevante, exista posibilidad de adaptación ergonómica y diversificación de las posturas. Tales actividades se encuentran dentro del mercado de trabajo, y es por ello que, aunque tengamos en cuenta, lo indica en la última parte del recurso la recurrente, las lesiones de su padecimiento previo, nuestra conclusión es que no se imposibilita al actor el encuadramiento dentro de la actividad laboral, y tampoco se evidencia que la medicación le limite sus facultades superiores de conocimiento y voluntad.

Lo dicho implica la desestimación que se lleva a cabo del recurso, aunque ello no supone la imposición de costas ante la cualidad de beneficiario del demandante ( art. 235 LRJS ).

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 26-11-15 , procedimiento 338/15, por doña Haize Vizcaya de Muerza, procuradora de los Tribunales que actúa en nombre y representación de don Gines , la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0327-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0327-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.