Sentencia Social Nº 6182/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2682/2006 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0001070

MO

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 21 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6182/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 7 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 341/2005 y siendo recurrido/a TGSS y INSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de abril de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Jose Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, Jose Carlos , nacido el 31.7.67, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Vigilancia Integrada, SA, con categoría profesional de vigilante de seguridad desde el 1.4.03 hasta 9.10.04, y desde el 25.7.03 hasta julio de 2004 como auxiliar de noche (vigilante) para la Asociación Egueiro.

Actualmente es vendedor de cupones de la ONCE.

(expediente administrativo y documentos 2, y 4 del actor.)

SEGUNDO.- El actor se somete a dos operaciones quirúrgicas en marzo de 200, Ia primera en ojo derecho para extracción de cristalino transparente (amétrope elevado y ambliope con agudeza visual del 20%) y la segunda para intervención de miopía mediante LASIK en ojo izquierdo (ojo dominante con buena agudeza visual corregida del 90%).

Tras la intervención en ojo izquierdo presenta un cuadro de ablación heterogénea que provoca una pérdida importante de visión.

(expediente administrativo, documento n° 1 del actor y último de los adjuntos con la demanda )

TERCERO.- Iniciado expediente, administrativo de incapacidad permanente se le reconoce por resolución del INSS de 14.1.05, una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de vigilante de seguridad. El cuadro residual recogido por la CEI es "Perdida de agudeza visual bilateral. Agudeza visual CD 0,2-CC 8,4. OI 0,4- CC 0,4".

Presentada reclamación previa el 14.2.05, fue desestimada por resolución de 1.3.05 que establecía como hecho "en el caso de considerarse accidente no laboral, la profesión tenida en cuenta al valorar su incapacidad permanente debería ser la de "educador-subdirector, grupo de cotización 1", de acuerdo con los datos obrante en la Tesorería y certificado de empresa, para la cual considera este Instituto en propuesta de la CEI, que usted no se halla incapacitado".

(expediente administrativo)

CUARTO.- I La base reguladora de la prestación para el caso de accidente no laboral es de 1.233,37 euros, y la fecha de efectos de 13.1.05.

(no controvertido)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia, desestimatorio de la pretensión ejercitada, relativa a la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente en grado de total, reconocida en vía administrativa, formula el actor recurso de suplicación que estructura en dos motivos, el primero de los cuales, con adecuado marco procesal persigue la modificación del relato histórico de la resolución impugnada, concretamente, en relación con los ordinales 3° y 2°, proponiendo en este ultimo caso un texto alternativo, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 36 y 57 de autos.

Como constante doctrina jurisprudencial, tan numerosa que excusa de su pormenorizada cita, ha establecido, la viabilidad de este motivo de suplicación requiere: A) Que la equivocación que se imputa el Juzgador de instancia resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora. C) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El intento novatorio planteado en este caso debe fracasar en su totalidad. En cuanto al ordinal 3°, por cuanto se limita a una mera valoración de su trascendencia jurídica, lo cual ni supone una modificación del mismo ni es relevante en modo alguno, dados los estrictos términos del precepto procesal amparador del motivo. En el segundo caso, ya que los documentos citados, simple fotocopias no adveradas en el acto de la vista, carecen, como constante doctrina jurisprudencial ha establecido, de eficacia a los fines pretendidos, por lo que no acreditado error alguno en la valoración de la prueba practicada, realizada por la Juzgadora de instancia, la alteración fáctica solicitada carece de justificación suficiente.

SEGUNDO.- En segundo término, por la Vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea el recurrente la denuncia de la contravención de lo estipulado en los arts. 115 y 117 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el criterio contenido en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que cita.

Partiendo de la inalterada versión judicial de los hechos, en el presente caso, el demandante que presenta actualmente una "pérdida de agudeza visual bilateral". El demandante se sometió a dos operaciones quirúrgicas, la primera en el ojo derecho para la extracción del cristalino transparente y la segunda para intervención de miopía mediante LASIK en el ojo izquierdo. Después de esta última intervención presenta un cuadro de ablación heterogénea que provoca una pérdida importante de visión.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2001 , el artículo 117.1 de la Ley General de la Seguridad Social , "tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de "accidente", en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho y no a las lesiones corporales producidas por otras causas, como las que se relacionan en el n° 2 del artículo 115 y en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e), f) y g) ", recordando después que debe entenderse por accidente "una acción súbita, violenta y externa".

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa aún, aceptando la existencia de un nexo causal entre la intervención quirúrgica practicada y la pérdida de visión sufrida por el demandante en el ojo izquierdo, debería haberse acreditado, como acertadamente razona la Magistrada de Instancia, que se trata de una consecuencia poco frecuente o debida a un error

o negligencia, sea del cirujano, sea de cualquier otro miembro del personal sanitario, "pues si bien toda intervención quirúrgica es, en sí misma, una agresión "violenta" al cuerpo humano, su finalidad es curativa y sus consecuencias en principio previsibles. Por ello, sólo un incidente anómalo o extraño a la "lex artis" podría tener la consideración de accidente, por lo que la ausencia de todo dato en tal sentido, contra lo que mantiene la actora, sería de singular trascendencia" (como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con Sede en Coruña, de 29 de marzo de 2003 ).

En este caso, la propia pericial presentada por el demandante alerta de los riesgos que conlleva la utilización de la técnica del LASIK, en consecuencia, como concluye la sentencia de instancia, debe mantenerse la contingencia derivada de enfermedad común, determinada en vía administrativa, en razón a lo cual, procede la confirmación de aquélla, previa desestimación del recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Tarragona, en fecha 7 de noviembre de 2005 , autos n° 341/05, seguidos a instancia de aquél, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.