Sentencia Social Nº 6186/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5455/2006 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 21 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6186/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO y Sofía frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 7 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento nº 76/2004 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA y HOSTELERIA UNIDA DOS S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.01.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por Sofía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y HOSTELERIA UNIDA DOS S.A debo declarar y declaro a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de camarera de pisos, con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.117,56 euros con cargo a la Mutua Asepeyo, condenando al resto de las codemandadas a estar pasar por esta resolución, sin perjuicio de las responsabilidades legales que en su caso correspondieran al INSS y TGSS."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Sofía , nacida el 20.2.50 y afiliada del RGSS, prestando servicios para la empresa Hostelería Unida Dos, SA, dedicada a la explotación de hoteles, con categoría profesional de camarera de pisos, sufre el 2.8.02, un dolor en la espalda al tener un mal gesto haciendo una cama durante el servicio.

Inicia a consecuencia de ello IT por accidente de trabajo con el diagnóstico de "lumbalgia mecánica".

Asume la contingencia la Mutua Asepeyo, aseguradora de la empresa a la fecha del accidente.

(Sentencia de 12.11.03 del Juzgado Social n° 1 Tarragona autos 513/03 )

SEGUNDO.-Fue alta el 10.11.02 por los servicios médicos de Asepeyo, y nueva baja médica por enfermedad común el 11.11.02, expedida por el ICS, al persistir lumbalgia crónica con irradiación a extremidad inferior.

Por sentencia de 12.11.03 del Juzgado de lo Social n° 1 de Tarragona en autos 5 13/03, se confirmó resolución del INSS declarando la contingencia de la IT iniciada el 11.11.02 derivada de accidente de trabajo.

Esta resolución se confirmó por el TSJ de Cataluña en sentencia de 22.9.05 .

(Sentencia de 12.11.03 del Juzgado Social n° 1 Tarragona autos 5 13/03 , y posterior el TSJ de Cataluña desestimatoria del recurso de Asepeyo)

TERCERO.- Asumida la situación de IT iniciada el 11.11.02 por la mutua Asepeyo, dio el alta a la trabajadora demandante el 22.6.03

(informe pericial mutua)

CUARTO.- Iniciado el expediente administrativo de incapacidad permanente la actora es reconocida por el ICAM el 24.9.03, tras ello la CEI emite el 6.11.03 el correspondiente dictamen propuesta, que asumido por la Dirección Provincial del INSS en resolución de 11.11.03, declara a la actora no afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

La parte actora interpuso reclamación previa contra la antedicha resolución que fue expresamente desestimada.

(expediente administrativo)

QUINTO.- La actora cursó IT derivada de accidente de trabajo el 5.6.98, con el diagnóstico de lumbalgia. Fue alta el 21.6.98.

(SSTJ Cataluña de 22.9.05 FD° 10)

SEXTO.- La actora padece: " Discopatía degenerativa lumbar L2-L5. Hernia discal foraminal L4-L5, movilidad completa, leve sufrimiento multirradicular lumbosacro".

SÉPTIMO.- La fecha de efectos de la prestación es de 24.9.03.

La base reguladora de la prestación por accidente de trabajo es de 1.117,56 euros para la total y para la parcial.

La base reguladora por enfermedad común de 949,98 euros para la total y de 1081,05 euros para la parcial.

(no controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada Mutua Asepeyo, que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes de ambos recursos, la Mutua Asepeyo impugnó el interpuesto por la actora y la actora impugnó el interpuesto por la Mutua no impugnándolos el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos y por la mutua codemandada se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la pretensión de la trabajadora, la declaró afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de camarera de pisos, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, revocando de esa manera la resolución del codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que no le había declarado afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por la contraparte en solicitud de que se confirme la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Analizando conjuntamente ambos recursos de suplicación, tanto por la trabajadora como por la mutua recurrentes, se solicita al amparo de apartado b) del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida, en el que se reseñan las lesiones permanentes que padece, consistentes en "Discopatía degenerativa lumbar L2-L5. Hernia discal foraminal L4-L5, movilidad completa, leve sufrimiento multiradicular lumbosacro", en el sentido que se expone seguidamente:

a)Por la trabajadora para que quede redactado de la siguiente forma: "La actora padece: Discopatía degenerativa lumbar y expansiones globales de los discos intervertebrales L2-L3, L3-L4 y L4-L5. Hernia discal foraminal L4-L5 pudiendo generar compromiso radicular, movilidad completa, leve sufrimiento multirradicular lumbosacro". Fundamenta su pretensión de la RM obrante al folio 55 de autos, no pudiendo prosperar tanto por no modificar sustancialmente el hecho probado combatido como por haber sido valorada por la magistrado de instancia a quien corresponde tal valoración de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 LPL , no habiéndose justificado ni su equivocación ni su trascendencia.

b)Por la Mutua para que quede redactado de la siguiente forma: "La actora padece: discopatía degenerativa lumbar L2-L4. Hernia discal foraminal L2-L5. A la exploración, la movilidad de las extremidades inferiores es completa, presenta lassegue negativo, bragard negativo, neri reforzado negativo, marcha estable de puntillas y talones, falta 5 cm para tocar suelo". Su pretensión tiene una doble intención, por un lado excluir del hecho probado combatido la existencia del leve sufrimiento multiradicular lumbosacro, lo que no puede prosperar al existir prueba del mismo obrante a los folios 52 y 55 de autos, correspondiendo al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la LPL , y en cuanto al resultado de la exploración podría prosperar al fundamentarse en el dictamen del ICAM obrante a los folios 115 y 116 de autos, aun cuando resulta intrascendente ya que en el hecho probado combatido se establece que la movilidad de la actora es completa, por lo que de forma resumida se está diciendo lo mismo que pretende la mutua recurrente.

TERCERO.- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que es la incapacidad permanente total para la profesión habitual, al entender que sus lesiones le impiden la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión de camarera de pisos, que requiere la realización de esfuerzos físicos continuados, mientras que por la mutua recurrente se denuncia la infracción por aplicación indebida del apartado 3º del mismo artículo 137 de la LGSS , al estimar que las lesiones que sufre la trabajadora no le impiden ni dificultan su trabajo habitual en al menos el 33% que exige dicha norma, manifestando que no se haya incapacitada en forma alguna para su desempeño.

Al objeto de resolver ambos recursos de suplicación, una vez que la sentencia de instancia, así como en esta fase de recurso de suplicación, se han pacificado otras cuestiones existentes entre las partes, en particular sobre la naturaleza común o profesional de las lesiones que padece la trabajadora, se ha de partir del contenido del inmodificado hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida, en el que se dice que padece: "discopatía degenerativa lumbar L2-L5. Hernia discal foraminal L4-L5, movilidad completa, y leve sufrimiento multiradicular lumbosacro".

Tal como se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida el contenido de la profesión habitual de la actora de camarera de pisos en un hotel, que es de notorio conocimiento, supone un esfuerzo continuado de la columna lumbar, para la tarea principal del oficio que es hacer las camas y retirar la ropa de éstas y de los cuartos, y para otras relacionadas con la limpieza de las habitaciones que suponen esfuerzo para la flexión y para el estiramiento del raquis, manifestando en el mismo fundamento de derecho que "no obstante lo cual, la actora no presenta limitación de movilidad, que es completa, por lo que no se entiende concurra incapacidad para la realización de las tareas fundamentales del oficio, aunque sí una dificultad que disminuye su rendimiento normal en un 33%, por el dolor lumbar que objetiva la EMG de 2003 aportada por la actora, lo que supone su declaración como afecta de una incapacidad permanente parcial".

Esta Sala no tiene más que confirmar la sentencia recurrida en base a los razonamientos contenidos en la misma ya que la EMG de 14 de octubre de 2003 informa de la existencia de sufrimiento multiradicular lumbosacro crónico, lo que indica que existe afectación radicular en una profesión que exige la realización de esfuerzos físicos continuados de mediana intensidad, lo que supone que sin quedar la trabajadora impedida para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma del artículo 137.4 de la LGGS , si que tiene limitaciones en su capacidad laboral que suponen una reducción de la misma en al menos el 33% que exige el artículo 137.3 de la LGSS para el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, siendo por ello el trabajo más penoso o peligroso en dicha proporción, por todo lo cual procede que, previa la desestimación de ambos recursos de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora y por MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona en fecha 7 de febrero de 2.006, recaída en los autos 76/04, seguidos en virtud de demanda formulada por la trabajadora contra la Mutua y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa HOSTELERIA UNIDA DOS, S.A., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la consignación constituidos, así como que tenga que pagar las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.