Sentencia Social Nº 6186/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2779/2007 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0024247

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 21 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6186/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 3 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 604/2006 y siendo recurrido/a Tomás , Llar Import, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7.9.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimado íntegramente la demanda formulada por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 ASEPEYO, debo confirmar y confirmo la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 04/04/2006, declaró al trabajador codemandado don Tomás en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial para su trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo, sin posibilidad razonable de recuperación, con derecho a percibir indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora, absolviendo a los dos citados y a la TGSS y a la empresa LLAR IMPORT, S.L., de la pretensión de condena que les fue dirigida."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º -El trabajador codemandado don Tomás , nacido el 21/01/1949, titular de D.N.I. nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, con el nº NUM001 , de profesión habitual chofer conductor de furgoneta en empresa de construcción, acredita base reguladora de 1.390,35 euros anuales, por incapacidad permanente parcial derivada del accidente que se referirá.

2º - El día 27/10/2004, cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa LLAR IMPORT, S.L., que tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo de sus productores con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 ASEPEYO, aquí actora, sufrió accidente de trabajo consistente en traumatismo con resultado de fractura trifragmentaria de cabeza de húmero derecho.

3º - Pasó a situación de incapacidad temporal, y tras tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador a cargo de la Mutua demandada, esta extendió parte de alta por curación con secuelas, el 20/11/2005, y cursó informe propuesta.

4º - Resolución de la Dirección Provincial en Barcelona del I.N. S.S., de fecha 04/04/2006 , declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial para su trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo, sin posibilidad razonable de recuperación, con derecho a percibir indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora en suma de 33.368,40 euros de cuyo pago era responsable la Mutua actuante y con las responsabilidades legales del proveyente y la T.G. S.S., tras emitir dictamen médico el CRAM, el 07/02/2006 que recogía como dolencias acreditadas: "Fractura trifragmentaria de cabeza humeral derecha intervenida. Limitación a la movilidad del hombro en mas del 50% y pérdida de fuerza en menos del 50%"

5º - Formuló la mutua reclamación previa que fue desestimada y demanda que pretende pronunciamiento judicial que declare que se halla el trabajador codemandado, derivado de accidente de trabajo, afecto de lesiones permanentes no incapacitantes indemnizables por el baremo 71D, en suma indiscutida de 830 euros.

6º - Padece : Antecedentes de fractura trifragmentaria de cabeza humeral derecha intervenida con material de osteosíntesis y secuela de limitación a la movilidad del hombro en mas del 50% y pérdida de fuerza en menos del 50%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Tomás ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de MUTUA ASEPEYO, y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 191 de la LPL, postula la revisión del contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, a fin de que se indique que la pérdida de movilidad del hombro es inferior al 50%, con base en la documental obrante a los folios 23, 31 a 39 y 52 de las actuaciones.

El recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario y tasado en sus motivos, cuya función no es equiparable a la del recurso de apelación, sino de naturaleza "cuasi-casacional", de ahí que aunque el artículo 191.b) de la LPL otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configure de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisoria de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, operando la facultad de revisión únicamente sobre el elemento de prueba invocado para acreditar el error de hecho que se denuncia, y sin que quepa admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, por cuanto no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Finalmente, es imprescindible que el error de hecho denunciado sea evidente y trascendente al fallo, es decir, el error del juzgador en la declaración del hecho probado ha de incidir en una posible modificación del sentido del Fallo, y ha de desprenderse con claridad, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento, de forma que el documento o pericia "per se" ha de evidenciar lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia, de una manera clara, directa y patente, requisito éste que no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez " a quo", órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba.

En el presente caso, si bien es cierto que el informe pericial médico aportado por la Mutua, obrante al folio 23, cifra la pérdida de movilidad en menos del 50%, no lo es menos que en el informe del ICAM se cifra en un 50%, así como en las periciales médicas del trabajador, de manera que existiendo informes de signo diverso, debe mantenerse el criterio de valoración del Juez "a quo", conforme a las reglas antes expuestas, con desestimación del motivo de revisión fáctica.

SEGUNDO.- Por la vía del artículo 191 c) de la LPL y a los efectos de examinar el derecho aplicado en la sentencia de instancia, denuncia la Mutua recurrente la infracción, por indebida aplicación, del artículo 137.3º de la LGSS , al considerar que las mermas funcionales que presenta el trabajador no justifican la incapacidad permanente parcial declarada en la instancia.

Conforme a los datos obrantes en la exposición fáctica de la sentencia combatida, la profesión habitual del trabajador recurrido es la de conductor de furgoneta en empresa de construcción, concretándose sus secuelas en limitación de la movilidad del hombro en más del 50% y pérdida de fuerza en menos del 50%, y si bien es evidente que esas limitaciones no le impiden la actividad de conducción del vehículo, no podemos desconocer que la merma de movilidad y pérdida de fuerza, en una actividad como la examinada, provocará una mayor penosidad en el mantenimiento de esas posiciones mantenidas, así como en la eventual realización de tareas de carga y descarga, en las que puede colaborar, mayor penosidad que provoca una disminución del rendimiento normal exigible al mismo, en los términos del artículo 137.3 de la LGSS , por lo que debe ser confirmada la sentencia de instancia.

TERCERO.- En aplicación del artículo 233 de la LPL , se imponen las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 300 € como honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por MUTUA ASEPEYO y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 11 de los de Barcelona el día 3 de noviembre de 2006 en el procedimiento n º 604/2006, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 300 € como honorarios del abogado del trabajador impugnante del recurso, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que, una vez firme esta resolución, se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.