Sentencia Social Nº 6186/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2135/2014 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2011 0006002
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002135 /2014-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001048 /2011
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eva María
ABOGADO/A: RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de Noviembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002135/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Raquel
Rodríguez Vieitez, en nombre y representación de Eva María , contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001048/2011, seguidos a instancia
de Eva María frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eva María presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de Diciembre de dos mil trece .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°. - La parte demandante nació el día NUM000 de 1960 y está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y con última profesión habitual de dependienta. La base reguladora de la parte demandante es de 970,08 euros./ 2°. - En resolución del INSS con fecha de salida de 30 de marzo de 2011-con fundamento en dictamen propuesta del EVI de 23 de marzo de 2011-, y con efectos de 30 de abril de 2011, se acordó extinguir la prestación de incapacidad permanente que la parte actora tenía reconocida 'por mejoría del estado invalidante'. En dicho momento la parte demandante presentaba como cuadro clínico residual: 'adenoca pulmonar. T. ansioso depresivo'./ 3°. - Por resolución del INSS de 17 de marzo de 2010 a la parte actora le fue reconocida una incapacidad permanente total con efectos de 6 de febrero de 2010 y calculada sobre una base reguladora de 970,08 euros. En dicho momento la parte presentaba 'adenoca de pulmón estadio IIIA; trastorno ansioso depresivo'./4º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda sobre reconocimiento de Incapacidad permanente absoluta formulada por Dª Eva María frente al INSS, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eva María formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de mayo de 2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora sobre 'Revisión de invalidez por mejoría' y declara que la demandante no se encuentra en situación constitutiva de invalidez permanente en grado alguno, derivada de enfermedad común; recurre en suplicación la parte actora, en base a dos motivos de recurso, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones: 1.- En primer lugar interesa la modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'En resolución del INSS con fecha de salía de 30 de marzo de 2011 -con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de 23 de marzo de 2011- y con efectos de 30 de abril de 2011, se acordó extinguir la prestación de incapacidad permanente que la parte actora tenia reconocida 'por mejoría del estado invalidante'.

En dicho momento y según recoge el informe médico de síntesis presentaba como cuadro clínico residual: 'Adenoca pulmonar, T ansioso depresivo' en el mismo informe del EVI ha ce constar en el apartado evolución: T1N2MO Estadio IIIA'.

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP 3 que deberá quedar redactado con el siguiente texto: 'Por resolución del INSS de fecha 17 de marzo de 2010 a la parte actora le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta con efectos de 6 de febrero de 2010 y calculada sobre una base reguladora de 970,08 euros.

En dicho momento la parte demandante presentaba 'adenoca de pulmón estadio IIIA, trastorno ansioso depresivo'.

Petición la primera de las propuestas que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'.

Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

Respecto de la Modificación interesada en segundo lugar la sala estima que ha de prosperar, pues en definitiva la recurrente pretende subsanar un error contenido en el HDP 3, pues a la actora por resolución de 17 de marzo de 2010 se le reconoció una incapacidad permanente absoluta y no total como por error consta en el relato factico de la sentencia recurrida.



TERCERO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193 apartado c) de la LRJS , denuncia la recurrente infracción del art 137,1.b ) y 2 de la L.G.S.S , al considerar que las dolencias que en la actualidad presenta la actora no han experimentado una mejoría y por ello el estado invalidante que presentaba en el año 2010 y que dio lugar a la declaración de IP absoluta no ha evolucionado favorablemente y de hecho la actora está incapacitada de modo absoluto o subsidiariamente total para su profesión habitual y no ha experimentado mejoría que el permita incorporarse a ningún puesto de trabajo o al menos al suyo habitual de dependienta su puesto de trabajo.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez (deben resultar compatibles con el estado del inválido y que no representar un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez, en palabras del texto legal.

La demandante había sido declarada afecta de incapacidad permanente absoluta en el año 2010 por padecer: 'Adenoca pulmonar. Trastorno ansioso depresivo.' Mientras que en el momento de acordar la entidad gestora demandada la revisión de dicho grado de incapacidad por mejoría, y declararle sin incapacidad permanente en grado alguno como se recoge en el ordinal 3 de la relación fáctica, las dolencias que sufre consisten en 'Adenoca de pulmón estadio IIIA; trastorno ansioso depresivo' y en la propia fundamentación jurídica se recoge con valor factico que en el apartado de conclusiones la mejoría que la actora ha experimentado 'sin recidiva en el momento actual'.

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, se aprecia que el que presenta actualmente implica, con respecto al que sufría con anterioridad, una mejoría que si bien lo hace determinante del efecto jurídico acordado por la entidad gestora, pero únicamente en parte, pues la sala entiende que si bien no hay evidencia de recidiva en el momento actual, pues la actora ya ha recibido tratamiento de quimioterapia y radioterapia y múltiples ingresos por complicaciones asociados a hidroneumotorax persistente en mayo y junio de 2010; por lo que hay mejoría al no existir recidiva y haber finalizado el tratamiento que le inhabilita totalmente, y por consiguiente la sala estima que no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta subsumible en el art 137.5 de la LGSS , y así Partiendo del estado residual descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de IPA, pero lo cierto es que la actora según resulta del informe el doctor Borro de fecha 28 de abril de 2011, al que alude el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia señala que la actora continua con revisiones periódicas cada tres meses y si bien se objetiva estabilidad de la enfermedad neoplásica sin signos de recidiva, lo cierto es que añade que presenta importantes secuelas radiológicas en hemitórax derecho consecuencia de la lobectomía y el posterior empiema y fistula, lo que le produce una situación de insuficiencia respiratoria moderada con incapacidad funcional para realizar una vida de esfuerzo físico, y siendo ello así la sala estima que procede acoger la pretensión subsidiaria y declarar a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de dependienta, pues dicha profesión si tiene requerimientos físicos de carga de pesos en almacén y tienda y permanecer largos tiempos en bipedestación, además de requerimientos de horarios asistencia y permanencia en el puesto de trabajo, y; por lo que la actora no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de dependienta; Por consiguiente y al no haberlo estimado así el juzgador de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación parcial del recurso y revocar la sentencia de instancia y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En consecuencia

Fallo

Que estimando la petición subsidiaria del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Eva María contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de La Coruña en los autos nº 1048/2011 seguidos a instancias de la actora contra el INSS sobre revisión de invalidez por mejoría debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y declaramos a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual condenando a la demandada INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la prestación correspondiente con la cuantía y efectos que reglamentariamente procedan .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.