Sentencia Social Nº 6187/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3499/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8000005

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 2 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6187/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Leovigildo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 8 de marzo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1/2011 y siendo recurrido/a Marina BCN Distribucions,S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5-1-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la excepción de prescripción alegada por la parte actora.

Que desestimando la demanda interpuesta por Leovigildo contra MARINA BCN DISTRIBUCIONS, S.L. en reclamación por despido de fecha 22.11.10 que declaro PROCEDENTE.

Debo absolver y absuelvo a la referida empresa de los pedimentos en su contra formulados.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Leovigildo , con D.N.I. nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 01.01.98 por cuenta y orden de MARINA BCN DISTRIBUCIONS, S.L., con categoría profesional de Director Financiero y salario mensual de 9.133,08 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.- En fecha 15.11.10, el demandante fue objeto de un despido verbal que impugnó y conoció el juzgado de lo social nº 4 de Barcelona que, en sentencia de fecha 25.03.11 estimó en parte la demanda y declaró la improcedencia del citado despido, doc nº 1 p. actora y nº 8 p. demandada.

4.- En carta de fecha 22.11.10, el trabajador fue despedido disciplinariamente alegando la demandada comisión de presuntas faltas muy graves e imputándole presuntos fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y malversación cometida dentro o fuera de la empresa, doc nº 2 p. actora y docnº4 p.demandada.

5.- En burofax de fecha 14.04.11, la empresa comunicó al trabajador que optaba por su readmisión en cumplimiento de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4, reincorporándose a su puesto de trabajo a partir del lunes 18.04.11, siendo la readmisión de forma cautelar, doc nº 3 p. actora y nº 10 p.demandada.

6.- En escrito de fecha 18.04.11 se procedió a subsanar el despido verbal de fecha 15.11.10 y sin perjuicio de la eficacia y efectos que se derivasen del despido efectuado en fecha 22.11.10, de forma cautelar, doc nº 4 p. actora y nº 12 p. demandada.

7.-El trabajador, en fecha 18.04.11 comunicó a la empresa que se encontraba en situación de IT, doc nº 11 p. demandada

8.- En burofax de fecha 26.04.11, la demandada comunicó al actor que tenía a su disposición la liquidación de partes proporcionales derivadas del despido de 18.04.11, doc nº 13 p. demandada. En burofax de fecha 29.04.11 la empresa comunicó al trabajador la realización de una trasferencia por importe de 28.592,77 euros, doc nº14 p. demandada.

9.- El actor suscribía contratos de trabajo como apoderado de la compañía, doc nº 18 p. demandada.

Suscribió carta de sanción de un trabajador, doc nº 22, así como documento de recibo de anticipo de un empleado, docnº 23 p. demandada.

Así mismo suscribió contratos diversos como el de mantenimiento de sistemas de extinción de incendio con Proincsa, doc nº 24; el de ejecución de obra con la Constructora Lluis Casas, S.A., doc nº 25 o el de mantenimiento con la firma Axter Iberica Sistemas Técnicos, S.L., doc nº 26 p.demandada o con la sociedad Manusa, doc nº 30.

El actor firmó en nombre y representación de la demandada certificados de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF de diversos trabajadores, docs nº 20 y 21 p. demandada.

10.-Por Acuerdo de socios de fecha 01.12.03 se nombró al Sr. Blas para el cargo de Director General y además es el Presidente del Consejo de Administración de la empresa, docsnº 32 y 33 p. demandada.

El Sr. Blas era el superior jerárquico del actor y renunció al cargo en fecha 10.09.10, doc nº 35 p. demandada.

11.-La empresa demandada en fecha 15.12.06 otorgó poderes notariales al actor y al Sr. Gregorio , doc nº 16 p. demandada.

12.- En fecha 14.10.08 se suscribió por la demandada con la Cía Trodater Construmax, S.L. contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, doc nº 37 p. demandada.

13.- En fecha 19.11.08 se suscribió entre la parte demandada y la Caixa contrato de arrendamiento financiero inmobiliario (leasing inmobiliario) para la financiación de las obras de la Zona Franca, doc nº 36 p. demandada.

14.- Se aporta pliego de condiciones económico-administrativas para la contratación de la obra civil suscrito por la demandada con la mercantil B.O.D, S.A., doc nº 38 p. demandada.

15.-En correo de fecha 02.06.10 el actor indicaba en relación a las inversiones económicas realizadas en la obra de Zona Franca, que las desviaciones eran por exigencias de los bomberos, doc nº 40p. demandada.

16.- En correo de fecha 18.06.10 el actor solicitó la asignación de peritos sin autorización del Sr. Blas , doc nº 41 p. demandada.

17.- La sociedad Trodater Construmax, S.L. en correo de fecha 15.11.10 reclamó a la parte demandada la cuantía de 814.200,07 euros en virtud del contrato de obra con suministro de materiales suscrito, doc nº 43 p. demandada.

18.- En burofax de fecha 22.12.10 la empresa Construccions i Col.locacions Galvez, S.L. reclamó a la parte demandada en concepto de facturas impagadas el importe de 23.952,90 euros.

19.- El actor aceptó el abono de facturas emitidas por el constructor sin la conformidad de la dirección facultativa de B.O.D., doc nº 52 p. demandada.

20.- El actor era el responsable de indicar las horas extraordinarias a abonar, docs nº 60 a 62 p. demandada.

21.- La parte demandada aporta listado de trabajadores a los que se les denegó incremento salarial y percibieron horas extraordinarias en el año 2010 sin comunicado del responsable de departamento y autorizadas por el actor, doc nº 63 p. demandada.

22.- La parte actora alega prescripción de los hechos contenidos en la carta de despido, concretándose en irregularidades que afectan en las responsabilidades respecto a la ejecución del proyecto de la obra de las nuevas instalaciones de la compañía en la Zona Franca y efectuar incrementos salariales de forma encubierta sin la correspondiente autorización de la dirección.

23.-Se intentó la conciliación sin avenencia.

24.- Se solicita la declaración de improcedencia del despido.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la procedencia del despido disciplinario sufrido por el actor en fecha 22 de noviembre de 2010.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación el trabajador demandante, Leovigildo , a través de un recurso por el que interesa la revisión de hechos probados de la sentencia y denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora interesa la revisión así como la adición y supresión de los siguientes hechos probados:

A) Para el hecho probado 12. la parte recurrente interesa la siguiente adición:

'Dicho contrato está firmado por Blas , Director General y Presidente del Consejo de Administración de Marina BCN Distribuciones SL'. Lo deduce del folio 592 y 645 de autos.

La adición se admite, pues se desprende de los folios indicados por el recurrente y es relevante en la resolución del pleito en el que se le imputa precisamente el incumplimiento de las condiciones fijadas en dicho contrato. Además, en la sentencia se afirma que fue él quien contrató la obra civil con TRODATER CONSTRUMAX S.L. en ejecución del proyecto de construcción de nuevas instalaciones aprobadas por el Consejo de Administración.

B) Para el hecho probado 13. la parte recurrente pretende la siguiente adición:

'Dicho contrato está firmado por Blas , Director General y Presidente del Consejo de Administración de Marina BCN Distribuciones SL'. Lo deduce del folio 549.

La adición se admite por los mismos motivos expresados en el apartado anterior.

C) Para el hecho probado 15. la parte recurrente interesa la siguiente adición:

'... por la ampliación de la planta de DYR para acoger al personal de LVE y la preparación del Call Center de Grupo Godó, así como por partidas presupuestadas que estaban por debajo del precio y mediciones que a la hora de la verdad fueron superiores. Asimismo a dicho correo electrónico se adjuntaba un cuadro detallado del origen de dichas desviaciones hasta totalizar un importe de 3.107.214 €. Dicho correo está dirigido a Felisa , Director Financiera del Grupo Godó de Comunicación S.A .'. Lo deduce de los folios 695 y 696.

La adición se admite por cuanto da una información más completa de la justificación alegada por el actor en aras a explicar la causa de las desviaciones y a quién dio esa explicación, además de desprende de los mismos documentos tenidos en cuenta por la Juzgadora 'a quo'.

D) Para interesar la siguiente redacción del hecho probado 16. :

' En el correo electrónico de fecha 28 de abril de 2010 el Sr. Leovigildo solicita peritos independientes para aclarar las diferencias en los precios de la obra (doc 39 ramo de la actora, folio 191). En correo de 29 de mayo de 2010 el actor recepciona la propuesta de los peritos señalando que le toca decidir al Director General (documento 39 bis del ramo de la actora folio 192). Por correo de 25 de mayo Blas le dirige al actor el texto literal de lo que tiene que decir al Grupo y en el que hay una referencia expresa a los peritajes y a obligación de pagarlos como justificación de no abonar más honorarios a la ingeniería (folio 194 de los autos) '. Lo deduce de los folios 191 y 192 de autos.

La modificación se estima por cuanto se desprende de los documentos indicados por la parte recurrente, deduciéndose de los mismos que, a diferencia de lo que dice el hecho probado en su redacción originaria, el actor no actuó sin conocimiento del Sr. Blas , evidenciándose el conocimiento que el mismo tenía del peritaje, al menos a posteriori y que, en todo caso, refrendó la actuación del actor . A mayor abundamiento, dicho hecho es reconocido de forma tácita por la parte impugnante, al alegar en su escrito de impugnación que 'independientemente de que lo pudiera conocer el director general ya que lo determinante...' y, por tanto, no defender que el Director General desconociera la petición de peritaje, justificando la incorrección del hecho probado afirmando que 'en conclusión la expresión más o menos afortunada indicando en la sentencia que no conoce los hechos el Director General, no desvirtúa que ...'. En definitiva, la parte impugnante reconoce que el Director General tenía conocimiento de la solicitud de peritaje, aunque entienda que no exime de responsabilidad al actor, lo que choca de plano con lo afirmado en el hecho probado controvertido y justifica su modificación.

E) Para modificar el hecho probado 19. que quedaría redactado en los siguientes términos:

' El actor aceptó el abono de facturas emitidas por el constructor entre diciembre de 2008 y diciembre de 2009 (folios 1148 y siguientes). Tal cosa consta en correos electrónicos enviados tanto al constructor como a BOD señalándose unos precios contradictorios que en unos casos son aceptados por la Ingeniería según consta en esos mismos correos y en otros casos no tienen contestación'. Lo deduce de los folios 1148 y siguientes, 1269 vuelto y 1238 vuelto.

La adición se estima pues, además de desprenderse de los folios indicados, permite concretar la fecha en que el actor efectuó los abonos que se le imputan en aras a fijar el 'dies a quo' de la prescripción alegada por el trabajador. Además, se deduce de la misma documental tenida en cuenta por la Juzgadora 'a quo' para la redacción del hecho probado. No obstante, no se admite el último inciso por cuanto no puede fijarse un hecho negativo sobre la base de falta de prueba. Por todo ello, la redacción final del hecho probado 19. es la siguiente:

' El actor aceptó el abono de facturas emitidas por el constructor entre diciembre de 2008 y diciembre de 2009 (folios 1148 y siguientes). Tal cosa consta en correos electrónicos enviados tanto al constructor como a BOD señalándose unos precios contradictorios que en unos casos son aceptados por la Ingeniería según consta en esos mismos correos'.

F) Para adicionar un hecho probado 25. con la siguiente redacción:

' El Director General Sr. Blas , conocía todos los detalles relativos a la construcción de la nueva sede de la Zona Franca y realizaba un seguimiento constante de todo tanto en sus aspectos técnicos como económicos tal y como resulta de los documentos 11 a 40 de los autos obrantes a los folios 161 y siguientes, incluido el hecho de la existencia de múltiples precios contradictorios'.

La adición no se estima por cuanto se funda en correos electrónicos y sobre hechos no reconocidos de contrario, además dicha adición no se deduce de forma clara y directa, sin necesidad de interpretaciones o valoraciones más o menos lógicas, de los documentos que indica.

G) Para adicionar un hecho probado 26. del siguiente tenor:

'En fecha 21 de septiembre de 2009 el Sr. Blas , Director General de la Compañía, ordenó una transferencia de un millón quinientos mil euros (1.500.000 €) a favor de la constructora CONSTRUMAX como pago a cuenta de las obras de la Zona Franca' . Lo deduce del folio 38.

La adición se estima por cuanto se deduce de los documentos reseñados por el recurrente, además, tiene relación con los hechos imputados al trabajador, en concreto, en la sentencia se le imputa efectuar pagos sin aprobación y visado de BOD y el hecho es reconocido por la parte recurrente al folio 7 de su escrito de impugnación.

H) Para adicionar un nuevo hecho probado 27. con la siguiente redacción:

' En fecha 25 de mayo de 2010 el Director General le envía un correo electrónico al Sr. Leovigildo en el que le detalla exactamente el texto que tiene que transcribir a la ingeniería BOD sobre su solicitud de honorarios (documento 40 del ramo de la actora obrante al folio 194). En fecha 26 de mayo el Sr. Leovigildo transcribe exactamente el texto ordenado por el Director General y lo dirige a la ingeniería rellenando tan sólo el importe de las desviaciones que el Director General había dejado en blanco (documento 41 obrante al folio 195)'.

Se estima la adición pues se desprenden de los documentos señalados por el recurrente y que se refieren a hechos reconocidos por la parte impugnante aunque discrepe de la valoración que el recurrente hace de los mismos.

I) Para adicionar un nuevo hecho probado 28. con la siguiente redacción:

'Por correo electrónico de fecha 4 de junio de 2010 el Director General Sr. Blas envía al Grupo Godó de Comunicación, con copia al Sr. Leovigildo , informe detallado sobre las desviaciones (documento 43 del ramo de la actora obrante al folio 201. En la página 6 y 7 de dicho informe el Director General explica el motivo de las mismas, (folios 207 y 208 de los autos)'. Lo deduce del documento 43 de la actora, folio 201 y siguientes.

Se estima la adición por las mismas razones expresadas en el apartado anterior.

J) Para adicionar un nuevo hecho probado 29. con la siguiente redacción:

'Por correo electrónico de fecha 4 de junio de 2010 el Director General Sr. Blas le detalla al Sr. Leovigildo exactamente lo que tiene que comunicar a Onesimo (Director General Corporativo del Grupo Godó de Comunicación) documento 44 del ramo de la actora obrante al folio 219'.

No se estima la adición por cuanto se funda en correos electrónicos y versa sobre hechos no reconocidos de contrario. Además, carece de relevancia modificativa del fallo de la sentencia.

K) Para adicionar un nuevo hecho probado 30. con la siguiente redacción:

'Por correo electrónico de fecha 18 de junio de 2010 el Sr. Leovigildo envía a Felisa , Directora financiera del Grupo Godó, el detalle de las inversiones que faltan por pagar de las obras de la Zona Franca (documento 47 del ramo de la actora obrante al folio 241). Con la misma fecha el Sr. Leovigildo remite un correo electrónico al Grupo Godó de Comunicación entregando los peritajes pedidos sobre las instalaciones y obra civil de Marina BCN en la Zona Franca (documento 48 obrante al folio 245)'.

Se estima la adición por cuanto además de desprenderse de los documentos indicados por la parte recurrente, se trata de hechos que son aceptados por la parte impugnante (página 5 de la impugnación), si bien la parte impugnante le otorga una valoración distinta al considerar que de los mismos no se puede desprender que en esa fecha la empresa tuviera conocimiento de los hechos, sino que es a partir de entonces cuando se inició la investigación y en apoyo a su argumentación remite a los documentos 42 a 59.

L) Para interesar la supresión del hecho probado 20, por cuanto en los folios 831 y 832, 838, 845, 850, 851, 846, 852, 863, 874 aparecen horas extraordinarias autorizadas por personas distintas al actor.

Se estima la supresión al evidenciarse el error en que ha incurrido el Juzgador al hacer prevalecer un documento elaborado unilateralmente por una de las partes, frente a documentos que resultan contradictorios con aquél y que ponen de manifiesto que otras personas en la empresa autorizaron las horas extraordinarias efectuadas por los trabajadores.

M) Para interesar la supresión del hecho probado 21, por entender que el folio que sirve de base a la Juzgadora fue elaborado ad hoc y por quien carecía de potestad, además entiende que resulta contradictorio con las nóminas obrantes a los folios 911 y siguientes, donde no se recogen las horas extraordinarias.

No se estima la modificación habida cuenta la Juzgadora ha llegado a la convicción con base a dicho documento, no evidenciándose error.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la violación del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta.

Entiende la parte recurrente que la carta de despido disciplinario adolece de falta de concreción de la fecha de la comisión de las faltas imputadas al trabajador lo que le ocasiona indefensión.

La sentencia que cita el recurrente, de 21 de septiembre de 2005 , se refiere a la falta de concreción de la fecha de efectos del despido, cuestión que no tiene relación con lo que aquí se plantea. En cualquier caso, el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores fija como requisito de la carta de despido que en la misma se recojan los 'hechos que lo motivan', sin estricta exigencia de la fecha. Al respecto, el Tribunal Supremo, ya en sentencia de 12 de julio de 1984 , señalaba que sólo es exigible hacer constar la fecha cuando ésta resulte relevante al expresar que ' si bien es cierto que, como reitera la doctrina jurisprudencial, la carta de despido ha de precisar los hechos imputados al trabajador para que éste tenga cumplido conocimiento de los mismos y con ello suficiente garantía para defensa de sus derechos en momento oportuno, tal exigencia no alcanza, según los preceptos invocados, a la necesidad de citar en todo caso cada una de las fechas en que fueron cometidos los referidos hechos, cuando tal circunstancia no es trascendental a efectos de una posible prescripción, alegada por el afectado, de las faltas que aquéllos determinan'.

Entrando en el supuesto que nos ocupa, y si bien es cierto que en la demanda se alegó dicho defecto, se trataba de una alegación genérica que, en todo caso, no puede determinar la improcedencia del despido, por cuanto la misma no ha impedido a la parte recurrente defenderse, máxime cuando se le imputaban hechos en los que había participado personalmente, lo que no ha sido negado, por lo que tenía conocimiento de cuándo habían acontecido los mismos.

CUARTO.- El siguiente motivo de censura jurídica, con apoyatura legal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo basa el recurrente en la infracción del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación a los requisitos que debe tener la subsanación de una carta de despido y la doctrina de los Tribunales en torno al denominado despido cautelar, todo ello en conexión con la violación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene la parte recurrente que como ya declaró la primera sentencia del Juzgado de lo Social y fue confirmado por esta Sala en sentencia de 4 de octubre de 2012, el despido de 22 de noviembre de 2010 no pudo tener lugar, ya que no se dan los elementos para que pueda existir un despido cautelar. Dicho planteamiento parte de una premisa errónea: entender que esta Sala confirmó la sentencia de instancia, lo que no fue así, pues precisamente esta Sala declaró la nulidad de aquella sentencia por considerar que para el caso en que se estimara el motivo de nulidad formulado por el trabajador, en concreto, la incongruencia de la sentencia ya que ésta no calificó el despido como procedente, improcedente o nulo -que era lo que se pedía en la demanda-, la Sala no podía entrar a conocer sobre el fondo del asunto por insuficiencia de hechos probados.

Por tanto, no puede prosperar el motivo, máxime cuando el despido de 22 de noviembre de 2010 no fue una subsanación del despido verbal, tal y como se desprende de los incontrovertidos hechos probados 3º y 4º de la sentencia, sino un nuevo despido que ha seguido sus propios derroteros, por lo que no se puede entender infringido el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores sobre los requisitos para la subsanación de un despido defectuoso. Ni tampoco se puede entender infringido el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que regula las causas del despido disciplinario.

En cuanto a la doctrina que alega, en tanto que no se asienta sobre sentencias del Tribunal Supremo, ya que la sentencia que cita de 30 de marzo de 2010 se refiere al artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores y no al despido cautelar, tampoco puede entenderse infringida, pues el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social únicamente permite denunciar la infracción de jurisprudencia y no de doctrina judicial.

QUINTO.- El siguiente motivo de censura jurídica, con idéntico amparo legal que el anterior, integra la denuncia del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la prescripción de las faltas. La parte recurrente defiende que aunque la sentencia fija los hechos en junio de 2010, no concreta a qué hechos se refiere y, en todo caso, en esa fecha la empresa tenía pleno conocimiento de los hechos que imputa al trabajador en la carta de despido por lo que al tiempo de entregarle la carta de despido los mismos estarían prescritos.

En el supuesto que nos ocupa la empresa imputa al trabajador, en síntesis, de un lado no cumplir con el proceso establecido al abonar facturas a la mercantil TRODATER CONSTRUMAX S.L. sin aprobación y visado de BOD, produciéndose un importante desvió respecto del presupuesto inicial, así como efectuar incrementos salariales de forma encubierta sin autorización de la Dirección.

La sentencia recurrida sostiene que no existe prescripción de la falta por cuanto las irregularidades son de junio de 2010 y la empresa no tuvo conciencia de las mismas hasta el 22 de noviembre de 2010.

SEXTO.- Dispone el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que 'La facultad de las Empresas para imponer sanciones, ... prescribirá en las faltas leves a los diez días; en las graves a los veinte días, y en las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido '.

Reiterando lo ya manifestado en su pronunciamiento de 15 de octubre de 2010 (JUR 2011, 91272), afirma la Sentencia de la Sala de 20 de septiembre de 2011 (con un criterio que reitera la STSJ de Galicia de 9 de noviembre de 2011 (JUR 2011, 422671) ; en armonía con lo decidido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 (RJ 1986 , 4528) , 24 de julio de 1989 (RJ 1989, 5908 ) y 17 de julio de 2003 ) que 'existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como prescripción corta comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o prescripción larga comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma'; regla general 'que deriva del hecho de que el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836), que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido'.

No obstante, la jurisprudencia ha venido defendiendo que cuando se trata de faltas cometidas de forma furtiva, implica que la empresa precisa llevar a cabo una investigación para obtener información cabal de las irregularidades. En consonancia con lo anterior (por todas STS de 21-septiembre-87 [ RJ 1987, 6227]) se ha sostenido de que la ocultación maliciosa del hecho implica la persistencia de la conducta, pues en otro caso se beneficiaría al infractor. Y, en concreto, respecto a la 'prescripción larga' y en casos de transgresión de la buena fe contractual y/o abuso de confianza ( STS 3-11-93 [ RJ 1993, 8536] ) que el cómputo '... de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario no se computa hasta que este tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias' (también STS 26-5-92 [ RJ 1992 , 3608], 24-9-92 [ RJ 1992, 6809]). Asimismo, la STS de 29/9/95 (RJ 1995, 6925) considera a estos efectos que la ocultación no requiere actos positivos necesariamente, bastando que el infractor sea también responsable de la dilación en el conocimiento de los hechos por parte de la empresa.

Atendiendo al relato de hechos probados, según resulta de la revisión propuesta por la parte recurrente, ha quedado acreditado y por lo que aquí interesa, que 1º) el actor era Director Financiero y que el Sr. Blas era su superior jerárquico, ostentando este los cargos de Director General y Presidente del Consejo de Administración hasta su renuncia el 10 de septiembre de 2010; 2º) el contrato de ejecución de obra civil con la mercantil TRODATER CONSTRUMAX SL no fue suscrito por el actor, como se dice en el cuarto párrafo del fundamento tercero de la sentencia recurrida, sino por su superior jerárquico Sr. Blas , quien también suscribió el contrato de arrendamiento financiero inmobiliario para la financiación de la obra; 3º) el actor aceptó el abono de facturas emitidas por el constructor entre diciembre de 2008 y diciembre de 2009 -si bien uno de los pagos de 1.500.000 euros consta acreditado que fue ordenado por el Sr. Blas -, además, de dicha aceptación tenía conocimiento la Ingeniería BOD quien además aceptó alguno de los precios contradictorios propuestos por la constructora; 4º) en mayo de 2010 el Sr. Blas tenía conocimiento del peritaje efectuado sobre la obra y de las discrepancias con BOD; 5º) en junio de 2010 el Sr. Blas envió al Grupo Godó de comunicación informe detallado sobre las desviaciones de precios; 5º) en junio de 2010 el actor comunicó al Grupo Godó detalle de las inversiones que faltaban por pagar y los peritajes efectuados sobre las instalaciones.

Con todos estos elementos fácticos, difícilmente puede sostenerse que los hechos imputados al actor tuvieron lugar en junio de 2010 sino que, en dicha fecha, consta que el actor y su superior informaron expresamente al grupo Godó. Los pagos se efectuaron con anterioridad, entre 2008 y 2009, no quedando acreditado que se tratara de un hecho continuado sino perfectamente delimitados en el tiempo, ni se ha probado que hubiera habido ocultación pues, de hecho, uno de los pagos fue realizado por el propio Presidente del Consejo de Administración, esto es, por la propia empresa, y el Presidente del Consejo de Administración conocía de las desviaciones del presupuesto y las controversias surgidas con BOD.

Pero en el peor de los casos, en junio de 2010 la empresa tenía conocimiento de las desviaciones entre el presupuesto inicial y los pagos efectuados. Y aunque, seguramente, con el transcurso del tiempo y tras las investigaciones efectuadas por la empresa, el conocimiento de los hechos fue más preciso en noviembre de 2011, ello no significa que el 'díes a quo' de la prescripción deba retrasarse hasta entonces, máxime cuando no queda probado que fuera entonces cuando la empresa obtuvo un conocimiento cabal de los hechos, sino que debe estarse a la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de mismos, pues de lo contrario dejaríamos en manos de la empresa la posibilidad de fijar la fecha de inicio del cómputo. Así las cosas, debe concluirse que las faltas relativas a la realización de pagos sin seguir el procedimiento marcado por el Consejo de Administración se encontraban prescritas cuando la empresa decidió sancionarlas, al haber transcurrido en exceso 60 días desde que la empresa tuvo conocimiento de los mismos y, en todo caso, haber transcurrido más de 6 meses desde que se cometieron los hechos imputados al trabajador.

SÉPTIMO.- El último motivo de censura jurídica lo dedica el recurrente a denunciar la violación de los artículos 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que la empresa no ha acreditado las imputaciones efectuadas.

Centrándonos en la falta imputada al actor que no se ha sido declarada prescrita, en concreto, la relativa a la aprobación de horas extraordinarias encubiertas, de la prueba practicada ha quedado acreditado que había otras personas en la empresa que también autorizaron la realización de horas extraordinarias, por lo que no puede sostenerse que todas ellas fueran autorizadas por el actor, razón por la que no pueden entenderse acreditados los hechos imputados al mismo en la carta de despido, lo que determina la declaración del improcedencia del mismo. Tampoco el hecho probado 21 permite llegar a una conclusión diferente, pues la Juez únicamente da por probado la aportación del listado y no la realidad de los datos contenidos en el mismo.

Por todo lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido sufrido por el actor, condenando a la parte demandada a que, a su opción, indemnice a la parte actora en una cantidad equivalente a cuarenta y cinco días de servicio por año trabajado con un máximo de cuarenta y dos mensualidades que se cuantifica, salvo error, en 174.529'40 euros [según una antigüedad de 12 años y 11 meses y un salario diario 300'26 euros ([9.133'08€ x 12] : 365)], o a su readmisión y, en todo caso, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia al demandado, si optara por la indemnización o hasta la readmisión si optara por ella.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Leovigildo contra la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona , dimanante de autos 1/2011, seguidos a instancia del recurrente contra MARINA BCN DISTRIBUCIONS S.L. en reclamación por despido disciplinario, y, en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido sufrido por el actor y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, indemnice a la parte actora en una cantidad equivalente a cuarenta y cinco días de servicio por año trabajado con un máximo de cuarenta y dos mensualidades que se cuantifica, salvo error, en 174.529'40 euros, o a su readmisión y, en todo caso, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia al demandado, si optara por la indemnización o hasta la readmisión si optara por ella.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.