Sentencia SOCIAL Nº 6187/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3658/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8052584

F.S.

Recurso de Suplicación: 3658/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 27 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6187/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Fondo de Garantia Salarial (Tarragona) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 25 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 916/2014 y siendo recurrido/a Flor y Orapi Applied España. S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27-11-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre FOGASA, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por DÑA. Flor contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y ORAPI APPLIED ESPAÑA, S.A., debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora por los conceptos indicados la cantidad de 10.216,69.- €, sin perjuicio del derecho del demandado al ejercicio de las acciones que tenga por oportunas.

En fecha 3 de marzo de 2016, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que procede aclarar de oficio la sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 , en el sentido de que se añade a su parte dispositiva lo siguiente: 'Absuelvo a la empresa Orapi Applied España, S.A. de las peticiones en su contra formuladas'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dña. Flor , con DNI nº NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 24.8.99, categoría profesional Jefe ADTC y con un salario mensual de 3.230,10.- € con prorrata de pagas extras. Docs. nº 1 a 3 actora.

SEGUNDO.- En fecha 10.4.2012, en el concurso voluntario nº 260/2011, incidente concursal nº 760/2012, se dictó sentencia por el Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona, por la que declaraba extinguido el contrato de alta dirección celebrado entre la actora y la empresa codemandada, con el derecho de aquella a percibir la cantidad de 10.216,69.- € en concepto de indemnización. Doc. nº 4 del Fogasa.

TERCERO.- En fecha 9.4.2013, la actora solicitó las prestaciones al Fondo de Garantía Salarial, siendo requerida por escrito de fecha 6.3.2014 para la aportación de determinados documentos, siendo cumplimentado el requerimiento el día 10.4.2013. Docs. nº 1 a 3 parte actora.

CUARTO.- En fecha 28.7.2014, se dictó resolución, recibida por la actora el día 29.9.2014, por la que se denegaba la prestación solicitada por tratarse de personal de alta dirección hallándose excluida de las prestaciones del Fogasa. Doc. nº 4 actora.

QUINTO.- A la actora le fue reconocida por el SPEE una prestación contributiva de desempleo por el periodo de 3.8.2012 a 6.5.2014. Doc. nº 5 actora.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre reclamación de cantidad, contra el Fondo de Garantía Salarial, se interpone el presente recurso de suplicación.

La demandante solicitó prestaciones del Fondo de Garantía Salarial derivadas de la extinción del contrato de trabajo, que fueron denegadas por tratarse de personal de alta dirección y la sentencia de instancia reconoce su derecho, aplicando el instituto del silencio positivo, pues las prestaciones fueron solicitadas el 9 de abril de 2.013 y se dictó resolución el 28 de julio de 2.014.

En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia. En el primer caso, lo que pretende hacer constar la parte recurrente es que la demandante ostentaba 'el cargo de personal de alta dirección'; y, en el segundo, para que se adicione, a continuación del texto que ya consta en la resolución recurrida que 'la actora ejercía funciones de alta dirección, tales como, según el instrumento de apoderamiento podía 'llevar la dirección de la empresa, nombrar y despedir factores y empleados, señalar las funciones y retribuciones' y además de tan amplía facultades de disposición y contratación, asistir con voz y voto a posibles Juntas que se celebren en concursos de acreedores, representar a la sociedad en juicio y fuera...'. Se remite la parte recurrente al contenido de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Tarragona, que declaró la extinción de su relación laboral. Y lo que pretende hacer constar es que la demandante era personal de alta dirección, extremo que no se cuestiona en esta alzada, pues en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia ya declara que, al existir sentencia que declara que la relación laboral que unía a las partes era la especial de alta dirección, debía operar el efecto prejudicial de la cosa juzgada. Por tanto, desde el punto de vista fáctico se trata de un extremo sobre el que no existe controversia.

SEGUNDO.- En los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia, con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2.015 , infracción del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , 15 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral del personal de alta dirección, e infracción del artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social .

Pero el motivo del recurso no puede ser estimado; la sentencia que la parte recurrente cita ha resuelto la cuestión litigiosa que ahora se plantea, en la que se declara que el artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985 'dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud'. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/2009 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista..., 'el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Se indica también que dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo ni los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, por la que ha de acudirse a la Ley 30/92. La Sala IV estima que la solicitud debe entenderse estimada por silencio positivo, sin que exista norma que prevea para el caso el efecto negativo del silencio. El silencio administrativo es la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible. Y añade 'como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico'.

Lo que se plantea por la parte recurrente es que la pretensión de la parte actora no puede ser atendible, pues, al tratarse de personal de alta dirección, las prestaciones de indemnización que se reclaman no están cubiertas por el Fondo de Garantía Salarial. Ahora bien, no cuestionando que, en este caso, ha operado el silencio positivo al haber transcurrido más de tres meses desde que se formuló la solicitud hasta la fecha en que el Organismo demandado dictó resolución expresa, debe tenerse en cuenta que la propia sentencia ya declara que 'no podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico'.

Ahora bien, la posibilidad de declarar la nulidad del acto, una vez adoptado por silencio administrativo, habría de efectuarse, en su caso, por revisión del acto vía artículo 102 de la Ley 30/1992 , o instando la declaración de lesividad del citado acto, sin que, por tal causa, la Sala pueda revisar el fondo del asunto. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 25 de septiembre de 2.012, rec. nº 4332/2011 , con remisión a las de 15 de marzo de 2.011 y 17 de julio de 2.012, declara que 'el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí que el apartado 4.a) de ese precepto disponga que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. 'De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1.992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como efectuó la Administración y parece pretender la recurrente, haciendo supuesto de la disconformidad a Derecho del acto ganado por silencio con ocasión del dictado de la resolución expresa posterior y de su posterior alzada; garantía que tampoco existe para los actos expresos'.

La aplicación de la anterior doctrina comporta la desestimación del recurso, al no poderse analizar el fondo del asunto planteado por la parte recurrente, por lo que, con independencia de las acciones que la parte demandada considere conveniente plantear, como se indica en la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona de fecha 25 de febrero de 2.016 , dictada en los autos nº 916/2014, sobre reclamación de cantidad, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.