Sentencia Social Nº 619/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3717/2008 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003717/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00619/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3717-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 736/07

RECURRENTE/S: CENTROS COMERCIALES "CARREFOUR,S.A".

RECURRIDO/S: Luis Alberto

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a trece de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 619

En el recurso de suplicación nº 3717-08 interpuesto por el Letrado TERESA NAREA VELEZ en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES "CARREFOUR,S.A"., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 736/07 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por Luis Alberto contra, CENTROS COMERCIALES "CARREFOUR,S.A". en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 3.12.2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, estimando la demanda interpuesta por don Luis Alberto contra la empresa Centros Comerciales Carrefour, SA debo declarar y declaro la improcedencia del despido acordado con efectos del día 6 de julio de 2007 y condeno a la demandada -que reconoció la improcedencia del mismo y optó por la indemnización- a que abone al actor la cantidad de 189.000,00 euros en concepto de indemnización por dicho despido improcedente, así como los salarios de tramitación que procedan desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, don Luis Alberto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios para la empresa Centros Comerciales Carrefour, SA, desde el 5 de noviembre de 1968, con categoría profesional de Jefe de Departamento y un salario bruto mensual de 4.500, 00 euros (150,00 euros/día), con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 6 de julio de 2007 la empresa entregó al actor un carta en la que se le comunicaba su despido basado en la disminución reiterada y voluntaria en el rendimiento de trabajo sobre unos hechos que, dada su extensión y el posterior reconocimiento de su improcedencia, no es preciso detallar.

TERCERO.- Presentada papeleta de conciliación por parte del trabajador en fecha 24 de julio de 2007, el acto se celebró sin avenencia el día 7 de agosto.

CUARTO.- El día siguiente, 8 de agosto de 2007, la empresa Centros Comerciales Carrefour, SA, presentó escrito ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid reconociendo la improcedencia del despido de don Luis Alberto y consignado la cantidad de 174.705,72 euros en concepto de indemnización por despido y de 4.130,75 euros en concepto de salarios de tramitación."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia, de fecha 3-12-07 , que ha estimado la demanda del actor, declarando la improcedencia del despido - que ya había sido reconocida por la empresa - y condenando a ésta al abono de una indemnización de 189.000 € (superior a la depositada por importe de 174.705,72 €) y al abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia (mientras que la empresa había cuantificado dichos salarios hasta la fecha del depósito, 8-8-07).

El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL para impugnar el hecho probado 1º en lo relativo a la cuantía del salario del demandante, que para la sentencia es de 4.500 € brutos mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, mientras que la recurrente lo cifra en 4.159,67 € mensuales ó 49.916 € anuales, también brutos y con inclusión de pagas extras.

Señala la recurrente que el error del Magistrado ha consistido en tomar como retribución bruta mensual la base de cotización, que ya incluía la cotización por el concepto de bonus anual o retribución variable, y posteriormente sumarle una vez más la doceava parte del bonus, que se le abonó el mes de marzo de 2007 por importe de 4.084 €.

Debe compartirse esta tesis, una vez comprobadas las alegaciones del recurso teniendo a la vista los recibos salariales. En los meses de marzo y siguientes de 2007 el actor percibe, según dichos recibos: 2.864,50 € (salario base, complemento dedicación y antigüedad); 477,42 € (dos pagas extras de la misma cuantía anterior que se van abonando mes a mes a prorrata). El total es de 3.341,92 €. Sin embargo, la retribución que aparece en la casilla de la base de cotización es de 3.682,25 €, es decir, superior en 340,33 € a las remuneraciones indicadas. Esta diferencia se debe, como la empresa alega, a que se está cotizando por el bonus, pues su importe en 2007 es de 4.084 €, que dividido entre 12, da como cociente 340,33 que es justamente la cotización por este concepto. Ésta es la explicación de que, siendo el total de las remuneraciones brutas, según recibos salariales, de 3.341,92 €, la retribución que se toma como base de cotización sea de 3.682,25 €. De ahí que no se puede sumar a 3.682,25 € el importe prorrateado del bonus por 340,33 €, pues entonces se incurre en duplicidad.

En definitiva, las remuneraciones del actor son: 2.864,50 € (salario base, complemento dedicación y antigüedad); 477,42 € (dos pagas extras de la misma cuantía anterior que se van abonando mes a mes a prorrata); 477,42 € (parte proporcional de las pagas de junio y diciembre que se abonan en su respectivo mes); 340,33 € (bonus de 4.084 € del año 2007 entre doce meses). Total de 4.159,67 € mensuales como sostiene la recurrente, y como aparece en los recibos salariales, en la casilla "total" de la base de cotización a la Seguridad Social. Ello coincide con el documento que cita, folio 100, en el que se comunica al demandante que su salario bruto anual en 2007 será de 45.832 € sin incluir la retribución variable. En efecto, 45.832 € es la suma de (2.864,50 x 12) + (477,42 x 12) + (477,42 x 12), o si se quiere de otra manera, el importe de 16 pagas de 2.864,50 €. Si a los 45.832 € de retribución fija se añade el bonus de 4.084 € se tiene el salario total anual de 49.916 € que es, en conclusión, el que debe regir para el cálculo de la indemnización y salarios de tramitación.

Frente a lo que alega el trabajador en su escrito de impugnación, hay que señalar que sí hay una diferencia a partir de marzo de 2007 en que se percibe la retribución variable de ese año. En los recibos de enero y febrero también se aprecia una diferencia entre el total de remuneraciones brutas y la base de cotización, que ha de obedecer a la misma razón de la adición del bonus. Pero las cuantías son distintas, y el total de la base de cotización es en enero y febrero de 4.195,25 € (no 4.159,25 como se dice por error en el escrito de impugnación, y por ello se aduce equivocadamente que es la misma cantidad que en marzo con diferencia de unos céntimos) mientras que en marzo es, como antes se dijo, de 4.159,67 €, que corresponde a las retribuciones fijas más el variable en la cuantía del año 2007, tal como ha quedado explicado. Quiere ello decir que con anterioridad a marzo de 2007 se vendría cotizando por otro bonus de distinta cuantía, y a partir de esta fecha los cálculos expuestos corroboran de manera exacta que se ha cotizado por el bonus en el importe que se abona al actor en ese mes.

Con arreglo a lo expuesto se ha de aceptar la revisión del hecho probado 1º, en el sentido de que el salario bruto mensual del actor es de 4.159,67 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias y de parte proporcional del bono percibido por el trabajador en el mes de marzo de 2007.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . Se aduce que la cantidad depositada en el Juzgado fue correcta, pues dada la antigüedad del trabajador opera el máximo indemnizatorio de 42 mensualidades - lo que resulta incuestionable y así se ha aplicado en la sentencia - de manera que la indemnización por el despido debe ser de 174.705,72 € (4.159,67 x 42), que fue la cantidad depositada más otros 4.130,75 € en concepto de salarios de tramitación (hecho probado 2º), por lo que a juicio del recurrente, el depósito fue correcto y procedería la limitación de los salarios de tramitación a la cuantía indicada, no cuestionada, sin que se debiera haber condenado a la empresa al abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia.

En lo relativo al importe de la indemnización es acertada la postura de la recurrente, como se deduce de lo razonado en el anterior fundamento jurídico, mas la suerte del motivo dependerá de lo que se resuelva en cuanto a otro extremo debatido, que es el del momento en que se llevó a cabo el reconocimiento de la improcedencia del despido y el depósito de las cantidades, pues la condena al abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia se ha debido no sólo a la insuficiencia de la indemnización depositada - a criterio del juzgador de instancia que ya ha sido rectificado - sino también a la extemporaneidad de la actuación de la empresa.

TERCERO.- Esta cuestión se aborda en el tercero y último de los motivos, en el que, por el cauce del art. 191.c) LPL , se alega la infracción de la "doctrina judicial" que se cita en el recurso, manteniendo la recurrente que "la consignación efectuada con posterioridad al acto de conciliación administrativa y previa al acto de conciliación judicial interrumpe el devengo de los salarios de tramitación".

En el presente caso el acto de conciliación administrativa ante el órgano competente se celebró el 7 de agosto de 2007, sin avenencia oponiéndose la empresa por las razones que alegaría en su día. El día siguiente, 8 de agosto, la empresa presentó escrito ante el Juzgado reconociendo la improcedencia y depositando las cantidades indicadas en el anterior fundamento jurídico. Los actos de conciliación y juicio tuvieron lugar el 29 de noviembre de 2007. La cuestión a dilucidar consiste en determinar si el momento final hasta el cual puede la empresa efectuar el reconocimiento y depósito a efectos de limitar el devengo de salarios de tramitación, es el de la conciliación extrajudicial o si el período hábil a tal efecto llega hasta el día de la conciliación judicial, es decir, hasta el mismo día señalado para el juicio de despido.

El art. 191.c) LPL en relación con el art. 194.2 LPL exige la cita de los preceptos sustantivos o de la jurisprudencia que el recurrente considere hayan sido infringidos, y la empresa recurrente no ha citado ni norma sustantiva alguna ni jurisprudencia. Se ha limitado a la cita y transcripción de varias sentencias de las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, y de un voto particular de otra Sala - lo que denota que la sentencia fue desfavorable a la tesis que mantiene, puesto que se acoge a la postura discrepante - que en ningún caso tienen naturaleza jurisprudencial, lo que se reserva a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en al menos dos sentencias.

Se cita una sola sentencia del Tribunal Supremo, la de 24-7-06 , pero lo cierto es - y así fue advertido ya en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia contra la que aquí se recurre - que, pese a que en los razonamientos de derecho de esa resolución se alude a la conciliación judicial, sin embargo se trata de un error, pues leyendo los hechos probados del caso según quedaron establecidos en la sentencia del Juzgado y se recogen en los antecedentes de la del Tribunal Supremo, resulta que en aquel supuesto la empresa efectuó el reconocimiento de la improcedencia y el depósito después de la conciliación previa, y antes de la conciliación judicial.

Por ello esta sección 6ª de la Sala se reitera en el criterio que viene manteniendo en anteriores resoluciones, y concretamente en la de 16-5-06, tenida en cuenta en la instancia, aun reconociendo la existencia de diferente parecer en otras sentencias del mismo grado.

Dispone el art. 56.2 ET que "el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación". La referencia legal a la fecha de la conciliación, aunque no incluya el adjetivo «previa» o «administrativa» no puede confundirse con la conciliación judicial, a la que no sería correcto aludir simplemente como «conciliación», porque ésta aparece en unidad de acto junto con el juicio, no como una entidad separada, recibiendo por ello en la Ley procesal laboral la denominación de «actos de conciliación y juicio» (arts. 82, 83 LPL). Sí tiene sentido aludir a la conciliación previa denominándola simplemente como conciliación, y con mayor motivo si se parte del antecedente legislativo de la redacción del art. 56.2 dada por Ley 11/94 (la anterior al RDL 5/02 ), en la que el acto de conciliación previa era el único en que era posible efectuar el reconocimiento de la improcedencia del despido. Partiendo de este antecedente, la Ley 45/02 restaura los salarios de tramitación eliminados (para el despido improcedente sin readmisión) durante un corto período por el RDL 5/02, abriendo para la empresa un margen de actuación mayor al permitir ahora la total supresión de los salarios de tramitación si actúa en plazo de 48 horas desde el despido, o bien su limitación si lleva a cabo el reconocimiento de la improcedencia y el depósito hasta el momento de la conciliación previa. Pero no existe dato alguno, aparte de esa pequeña imprecisión legal (la alusión a la conciliación sin concretar a cuál se refiere) que permita suponer que se ha querido ampliar esta posibilidad hasta el acto del juicio; si así fuera, esta novedad habría quedado reflejada con una expresión inequívoca, aludiendo a la fecha del juicio, o de los actos de conciliación y juicio. Por lo demás, resulta lógica la limitación al momento de conciliación previa, que facilita el encuentro de los interesados y da pie a la posibilidad de solución extrajudicial, sin que parezca razonable que después de no haber existido avenencia, y resultar imprescindible la presentación de la demanda, con los inevitables gastos e inconvenientes, todavía se reconozca a la empresa la posibilidad de limitar los salarios de tramitación hasta la fecha del juicio. Finalmente, cabe añadir como muestra del designio legal, que en motivación a la enmienda presentada ante el Senado y coincidente con la redacción legal dada por Ley 45/02 al art. 7.e) de la Ley 40/1998 (RCL 19982866) del IRPF , se expresa que se trata de favorecer que «con anterioridad a la conciliación previa al proceso judicial, empresario y trabajador resuelvan sus diferencias sobre el despido producido». No nos parece convincente el mero argumento literal según el cual, al haberse empleado en el art. 56.2 ET la expresión "conciliación", ésta debe comprender la extrajudicial y la judicial.

Esta misma solución fue la adoptada por la sentencia de esta sección y Sala de 15-3-04 . Y en este mismo sentido, si bien obiter dicta, la sentencia del TS de 12-5-05 declara que el período en que la empresa puede realizar su oferta y hasta el cual se devengan los salarios de trámite actualmente -desde la Ley 45/2002 - es el anterior al intento de conciliación preprocesal.

Como conclusión, no puede estimarse el recurso en su totalidad, en el sentido de dejar sin efecto la condena a la mayor indemnización y al abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia limitando las cantidades debidas a las inicialmente depositadas. Pero sí procede la estimación parcial del recurso reduciendo los importes de la indemnización y de los salarios de tramitación a la cuantía resultante de la estimación del primer motivo, con revocación parcial de la sentencia de instancia, y con las consecuencias establecidas en los arts. 201.2 y 3 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en fecha 3-12-2007 en autos 736/07 sobre despido, seguidos a instancia de D. Luis Alberto contra la recurrente y en consecuencia revocamos dicha sentencia en lo relativo a las cuantías de la indemnización, que será la ya inicialmente depositada de 174.705,72 €, y de los salarios de tramitación, que será a razón de 4.159,67 € mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito y en cuanto a la consignación de la cantidad objeto de condena se efectuará la devolución parcial correspondiente a la reducción de aquélla. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003717-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.