Sentencia Social Nº 619/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3384/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 3384/11 (L), sent. 619 /12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 619 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucas , representado por el Sr. Letrado D. Carlos Carreto Ribot, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 281/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta , se celebró el juicio y el 6 de julio de dos mil once se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Lucas, nacido el 21 de enero de 1953, con DNI n0 NUM000, y en el Régimen General de la Seguridad Social con n0 NUM001, siendo su última profesión ejercida Primera Metre de restaurante, causó baja IT en fecha 15/10/2008 , de la que cursó alta por propuesta de incapacidad.

SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 22/10/2009, cuyo contenido obra en los folios 61 y siguientes de las actuaciones, que se da por reproducido.

TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 26/10/2009, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS el 26/10/2009.

CUARTO: En fecha 30/10/2009, la Dirección Provincial del INSS , dicta Resolución en la que aprueba la pensión correspondiente a dicho grado de Incapacidad.

QUINTO: El cuadro clínico residual del actor en fecha 26/10/2009, es el siguiente:

"Laminectomía L2-L3 y L3-L4 y artrodesis instrumentada con injerto desde L1-L5 por discopatías múltiples (marzo 2009) reintervenido por estenosis de canal y foraminal L4-L5 y L5-S1 con recalibraje de dichos espacios y artrodesis L3 a S1 con autoinjerto (diciembre 2008).

El actor presenta como limitaciones orgánicas y funcionales:

Coxigodinia, calambres en miembro inferior derecho con la sedestación y bipedestación mantenida.

Está limitado para tareas que supongan moderadas/grandes sobrecargas de ratios lumbar y/o flexoextensiones repetidas con carga o posturas mantenidas.

SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha 16/12/2009, contra la resolución de fecha 30/10/2009, es desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 21/01/2010."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 137.5 LGSS .

Hemos de partir tanto del inalterado relato histórico, como de la doctrina jurisprudencial sobre el grado absoluto de la incapacidad, entendiéndose que ha de reconocerse este grado a toda persona a la que las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo subordinada, ya que esta relación implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí cualquier tarea , sino la posibilidad de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros, en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento , que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario. Es decir, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. En consecuencia, se estará en la situación de incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral.

El cuadro clínico residual descrito en el HP 5º es el siguiente: "Laminectomía L2-L3 y L3-L4 y artrodesis instrumentada con injerto desde Li -L5 por discopatías múltiples (marzo 2009) reintervenido por estenosis de canal y foraminal L4-L5 y L5-S1 con recalibraje de dichos espacios y artrodesis L3 a Si con autoinjerto (diciembre 2008)." Y como limitaciones se relatan: "para tareas que supongan moderadas/grandes sobrecargas de ratios (six) lumbar y/0 flexoextensiones repetidas con carga o posturas mantenidas." Y se añade "Coxigodinia, calambres en miembro inferior derecho con la sedestación y bipedestación mantenida." A los que se añade en el FDº 4º con valor de hecho que ".../...puede llevar a cabo trabajos en los que no sea una condición básica el mantenimiento de sedestación o deambulación así como todos aquellos en que las tareas sean de exigencias físicas leves a moderadas y no le exijan los esfuerzos del raquis lumbar.../..."

Con tales precedentes fácticos y normativos sostenemos que no se puede mantener que al recurrente le quede una real capacidad residual para trabajos que sean laboralmente apreciables ya que la Sentencia, que niega el grado pretendido, se contradice con la doctrina jurisprudencial expuesta atendiendo a los requerimientos mínimos de cualquier trabajo en el mercado laboral , mas cuando se contradice con la incapacidad funcional del actor declarada probada en la propia Sentencia cuando afirma que "puede llevar a cabo trabajos en los que no sea una condición básica el mantenimiento de sedestación o deambulación así como todos aquellos en que las tareas sean de exigencias físicas leves a moderadas y no le exijan los esfuerzos del raquis lumbar para los que está impedido."

La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en supuestos iguales, reconociendo el grado absoluto , cuando las limitaciones funcionales son las mismas que en el caso de autos (SSTSJA Sevilla nº 3741/2002 de 17-9-02 y nº 88/2005 de 13-1-2005) argumentando que "los trabajos de naturaleza sedentaria requieren, precisamente por ello, la sedestación prolongada, lo que es incompatible con los padecimientos.../..." Si los trabajos sedentarios son unánimemente considerados como los típicos trabajos livianos, si estos no pueden llevarse a cabo por el actor y menos aun con la continuidad que los mismo exigen para apreciar en ellos la existencia de un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, se ha de entender que el actor se encuentra en la situación pretendida.

También hemos argumentado respecto a los requerimientos en trabajos que exijan posturas forzadas o mantenidas de raquis: "En cualquier actividad.../...es necesario un mínimo de eficacia y profesionalidad que esta lejos de poseer la interesada.../...desde el momento que no solo es que no pueda realizar moderados esfuerzos.../...sino que tampoco puede llevar a cabo trabajos que requieran posturas forzadas o mantenidas de raquis. De forma que el desempeño del trabajo a lo largo de la jornada, agravará considerablemente una capacidad activa que, ya desde el principio , se encuentra limitada.../..."

En suma, sostenemos que la sentencia no se ajusta a la Jurisprudencia ni a la doctrina judicial expuesta, dada la inexistencia en el mercado laboral de trabajos residuales, en los que no sea una condición básica el mantenimiento de sedestación o deambulación, posturas básicas que son predicables de los trabajos mas livianos y, como tales, son precisamente los trabajos sedentarios los que de siempre se ponen como ejemplo de capacidad residual que impediría la declaración de incapacidad absoluta; luego si en el relato histórico se nos dice que el actor no esta capacitado ni para la sedestación, ha de concluirse que su grado actual es el Absoluto.

Pero es mas, aunque el trabajo sea sedentario , su desempeño implicaría, de intentar llevarlo a cabo, unas exigencias de sacrificio por parte del trabajador -por el cuadro álgido del que esta afecto incluso en el desempeño de trabajos sedentarios- que reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo no exige para la calificación del grado de Incapacidad Absoluta; y, asimismo, tampoco exige que el empresario tenga el necesario grado de tolerancia que ello conllevaría, ya que , razonablemente, el no poder mantener ni la sedestación ni la deambulación ni asimismo posturas forzadas-mantenidas de raquis, impide cumplir con cualquier trabajo sin que ello implique, adoptar la sedestación y la deambulación -requerimientos físicos básicos incluso para poder acudir diariamente al trabajo- y todo ello, caso de poder intentarse, implicaría soportar un cuadro doloroso y asimismo agravar el estado clínico-funcional del trabajador, ya que ello le acaece al actor por el simple mantenimiento de la postura de sedestación, que produce cuadro de calambres y dolor.

Estimado el motivo del recurso , revocamos la Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Lucas , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 281/10, en los que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, y revocamos dicha Sentencia y declaramos al actor en la situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de EC, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios, en consecuencia condenamos al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración como al abono de la prestación dicha.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones , con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos , fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintidós de febrero de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.