Sentencia Social Nº 619/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 580/2014 de 05 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000619/2014

En Santander, a 5 de septiembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por CLL Restaurantes S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Catalina , siendo demandado CLL Restaurantes S.L., sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de Abril de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, Doña Catalina , ha venido prestando servicios para la demandada C.LL. RESTAURANTES S.L., con categoría de personal de equipo, con antigüedad desde el 6 de diciembre de 2.004, y salario de 25'56 euros brutos diarios, - indiscutido-.

2º.- En fecha 22 de julio de 2013 este Juzgado dictó sentencia denegando la incapacidad permanente a la trabajadora, - Sus hechos probados obran a los folios 29 y siguientes y se tienen por reproducidos-.

3º.- La trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo en fecha 30 de mayo de 2012, tras un proceso de IT. Desde su reincorporación hasta la fecha del despido la actora ha estado ocupada, realizando para la empresa funciones de personal de equipo, tales como hacer paquetes de juguetes y limpiar mesas, - testifical de la gerente doña Lorenza -.

4º.- La empresa notificó a la demandante carta de despido de fecha 25 de octubre de 2013, con efectos al día 14 de noviembre de 2.013, con abono de indemnización de 3.430'28 euros, y con el contenido que obra a los folios 26 a 28 de las actuaciones, que se tiene por reproducido íntegramente.

5º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

6º.- Se celebró el acto de conciliación que resultó intentada sin avenencia.

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva:

'Que ESTIMO la demanda formulada por Dª. Catalina contra C.LL. RESTAURANTES S.L. y, en consecuencia, debo hacer el siguiente pronunciamiento:

1)Que DEBO DECLARAR Y DECLARO el despido causado a la actora el día 14 de noviembre de 2.013 como IMPROCEDENTE.

2) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a C.LL. RESTAURANTES S.L. a que, a su elección, readmita en su puesto de trabajo a la demandante en idénticas condiciones a las que regían antes del despido, o le abone la suma de 6.308'08 euros en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, por escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entendiéndose que de no hacerlo opta por la readmisión; y condenando asimismo a la parte demandada, para el caso de que opte por la readmisión, al pago de los salarios dejados de percibir por la actora desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 25'56 euros/día.

La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante esta Oficina Judicial en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra ésta se pueda interponer. Caso de no ejercitar la misma, se entenderá que el demandado opta por la readmisión.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda planteada y declara la improcedencia del despido objetivo comunicado a la actora, por ineptitud sobrevenida, derivada de la aptitud física para el puesto de trabajo, con efectos al 14-11-2013. En primer término, por corresponder a la trabajadora una indemnización mayor a la ofrecida, conforme a un salario real bruto superior al ponderado por la empresa de 25,56 €, declarando de lo actuado que incluso el percibido en 2013, es superior, de la documental aportada por la demandada del folio 60 de las actuaciones, siendo el de convenio que pretende la empresa inferior al citado percibido. Conforme a doctrina jurisprudencial que cita, con incumplimiento de lo establecido en el art. 53.1.b) del ET .

Y, aunque no sea preciso respecto de la causa invocada en el despido, la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total (dictada sentencia desestimatoria de esta pretensión de la empleada), tampoco se prueba por la demandada; ya que, aquí, no consta que la trabajadora no pueda realizar su trabajo habitual o, al menos, el conjunto de las principales tareas que le son encomendadas, reincorporándose al trabajo el 30-5-2012, tras un periodo de incapacidad temporal, y desde entonces hasta el despido ha estado ocupada realizando funciones de su categoría de personal de equipo, tales como hacer paquetes de juguetes y limpiar mesas (por testifical), durante año y medio. Por lo que, igualmente, estima no probada por la empresa, la causa del despido notificado.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , instando la revisión del relato fáctico de la recurrida en varios motivos.

1.- En el primero de ellos, solicita la revisión del ordinal fáctico segundo, párrafos 4º y 5º, con apoyo documental, en los obrantes a los folios 14, 24, 60 y 69 de las actuaciones, consistentes, en certificado empresarial de cotizaciones de los últimos 198 días, relativos a la situación de desempleo de la actora, con un importe diario de 21,57 €; nómina del mes de octubre de 2013, resaltando que constata el abono de la paga extraordinaria de octubre, que debe ser prorrateada a 365 días anuales, por tener este devengo; relación de retribuciones anuales anteriores al despido y descuentos practicados; y, resolución aprobando la prestación por desempleo, en la que se establece un salario diario de 21,72 €. Junto a las nominas del último año trabajado (folios 15 a 25), con relación al resumen que recoge el cuadro relativo a las percepciones del día 1-1-2013 al 14-11-2013 (f. 60). Siendo el salario pretendido por la actora (en la interpretación de la recurrente), fruto de unas pretendidas horas extra, no realizadas; por cuanto a la base de seguridad social normalizada de dicho periodo de 6.651,02 €, los días cotizados no son 200, sino, también aquellos en que percibió prestación por IT, en los que la actora cotiza, 118 días más. Que deben ser computados en la división de lo percibido (318 días cotizados), que dan el salario diario de 20,91 €, con una mínima diferencia de 27,75 € (en total indemnizatorio), respecto de la indemnización ofrecida por la base diaria de 19,99 €, calculada en la carta de despido comunicada. Proponiendo su redacción siguiente:

'Se arguye por la parte actora que la indemnización que le correspondía percibir de manera simultánea debió ser mayor. Sin embargo, el salario realmente percibido por la trabajadora es de 20,91 €, cantidad muy inferior a los 25,56 € alegados por la actora y más próximos a los 20,76 € satisfechos por la demandada en el momento del despido. No procede, por tanto, acoger el salario postulado por la parte actora, y sí el que se desprende del cuadro de conceptos salariales percibidos por la actora obrante al folio 60 de las actuaciones, de 20,91 €.

Por consiguiente, dado que la diferencia existente entre el salario real de la trabajadora y el tomado por la empresa resulta insignificante, en base a la teoría del error excusable, debe considerarse que la empresa no ha incumplido la obligación de la entrega simultánea de la indemnización recogida en el artículo 53.1.b) del ET . Por lo que no cabe calificar el despido como improcedente por este motivo'.

Destaca de la formulación expuesta, que la parte recurrente mezcla cuestiones, puramente fácticas, con aquellas de índole de revisión jurídica de la recurrida, que debió formular, separadamente; éstas últimas, al amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Por tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española , puesto que, de dicha defectuosa formulación, se deduce, no obstante, con claridad lo pretendido, que es, tanto la revisión fáctica como la impugnación del derecho aplicado a su análisis. Se atiende en esta resolución a la decisión sobre las cuestiones propuestas. Es especial, pudiendo la parte impugnante del recurso, defenderse en su escrito de lo pretendido por la parte recurrente, lo que no le ocasiona indefensión, como efectivamente lo ha sido.

Ahora bien, en el íntegro contenido de la recurrida, que responde a la totalidad de pretensiones de la parte actora, con su estimación, de forma más o menos extensa o implícita. La diferencia de la indemnización calculada, no solo se atiene a un salario superior que declara probado, en valoración conjunta de lo actuados (no solo, de la documental obrante al folio 60 de las actuaciones), sino que, también, estima una antigüedad indemnizable superior a la considerada en el despido por la empresa (declarada probado, sin que haya sido atacada en forma, que se corresponde al día 6-12-2004, al haberse subrogado la empleadora en la anterior empresa, por la sucesión en la contrata con el mismo cliente). Cuando, además, incluso en la cantidad que admite en el recurso (20,91 €), es también superior a la consignada en la carta de 19,99 €.

En cuanto a la documental en que se apoya, la resolución por desempleo, es también valorada en la instancia, junto con otras, literalmente atinente al periodo de 180 o 198 días previos a desempleo, según certificado empresarial de salarios. Cuando, aquí, se pondera el salario percibido en el último año antes del despido, de una trabajadora a tiempo parcial. Siendo una interpretación parcial e interesada del mismo documento, obrante al folio 60, cuando afirma que la cantidad salarial total bruta de 6.651,02 €, correspondientes a 200 días cotizados, debe computarse por 318 días, sumando los 118 de IT.

No siendo identificable la base reguladora diaria de la IT. En especial constando en el mismo documento del folio 60 de las actuaciones, un total bruto nominal de este mismo año previo al despido de 9.081,69 €; este sí, relativo al año completo inclusivo de la prestación percibida en el citado periodo de IT que, por los 318 días cotizados, que en total resulta un salario, igualmente, superior al declarado probado. No siendo susceptible de atender a cantidades percibidas por un concepto (nómina) según el citado documento, y los días correspondientes cotizados (200), para luego dividir su percepción incluyendo otros (en los que percibe prestación que para sumar los citados días debe incluirse su importe), que no son computados en las cantidades percibidas por la trabajadora, en momento en el año que estuvo enferma.

En cualquier caso, del íntegro documento que cita la recurrente, no se deduce sin precisar conjetura alguna, error evidente del Juzgador, cuando al valorar el conjunto, concluye un salario superior al valorado por la empresa en la carta de despido. Ya que, la resolución del recurso de suplicación interpuesto debe atender a que, éste, no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( STC, Sala 2ª, de 3-7-2006, nº 218/2006, rec. 3133/2004 , EDJ 2006/105177).

Así, el motivo del recurso destinado a la revisión fáctica en atención a doctrina jurisprudencial reiterada, contenida entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de fecha 21-12-1998 (rec. 1133/1998 , EDJ 1998/38404), dictada en recurso de casación ordinario nº 1133/1998, y la en ella aludida, del mismo Tribunal de fecha 19 de febrero de 1998 , la revisión fáctica, además, de ser necesaria al éxito del recurso, debe exponer en forma suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuales debieran ser tenidos por correctos; para luego, una vez fijados los nuevos hechos, señalar la infracción de las normas aplicables al caso debatido, de las que constituyen su supuesto fáctico. Concretamente, la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-, debe ser relevante al recurso planteado.

En atención a lo expuesto, el motivo del recurso no puede prosperar, por no citarse en documental fehaciente (y solo en cuanto a la consignación de percepciones efectivas salariales inferiores a las declaradas probadas en el momento anterior al despido, pues la antigüedad no impugnada), que sin necesidad de análisis ni conjeturas evidencie error del Juzgador de la instancia, en el declarado probado. Lo que aquí no sucede.

2.- Con igual apoyo procesal, impugna el contenido el ordinal fáctico tercero, con cita de la documental obrante a los folios 29 y siguientes de las actuaciones e interrogatorio de partes y testigos (Sras. Ariadna y Lorenza ), en cuanto a la causa de despido notificada. Mezclando nuevamente cuestiones fácticas y jurídicas, y de doctrina suplicacional, que refiere, sobre la pretendida ineptitud sobrevenida en la empleada. Que, implicando la ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar el trabajo que le corresponde, con una disminución del rendimiento. Bien, por falta de preparación o actualización de conocimientos por deterioro o pérdida de recursos de trabajo (rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.), imputable a la trabajadora, permanente y afectante a tareas esenciales del trabajador, que puede ser debida, aun no siendo declarada en situación de incapacidad permanente total, por una situación de incapacidad funcional de menor entidad. Como, aquí, pretendidamente sucede, al serle reconocida la situación de lesiones permanentes no invalidantes. Habiendo reconocido la trabajadora que es diestra, que no puede levantar el brazo más allá de la cintura, lo que imposibilita barrer, fregar, sacar la basura, etc. Tareas que venía realizando anteriormente, y a pesar de la voluntad de la empresa de buscarle nuevas funciones, siendo lo único que realiza la confección de menús infantiles, teniendo que realizar las funciones que no puede desempeñar, los compañeros de trabajo en buena parte de su jornada.

De conformidad a lo anteriormente expuesto, en atención al precepto en que se funda el recurso, con relación a lo establecido en el art. 196.3 y 97.2 de la LRJS , es necesario (como antes se ha expuesto), para que prospere este motivo, fijar, por el recurrente, que hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. Y, citar, concretamente, la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de manera manifiesta, evidente y clara.

Por último, precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en el signo del pronunciamiento. Pues, de otro modo es inatendible.

Y, la forma de realizar la pretensión revisora aquí la recurrente, no es admisible en atención a la práctica de prueba testifical, ni en la declaración de partes; únicamente, de valoración en la instancia, conjuntamente en las circunstancias o forma en que se produce, directamente a presencia del Juzgador. Mientras, que en este trámite, son meras conjeturas lo que propone, del conjunto (incluidas las declaraciones de testigos y partes que también fundan la recurrida); pretensión que no se funda, como debiera, en la citada documental fehaciente, en el extraordinario recurso de suplicación formulado.

En orden a las cuestiones de revisión, propiamente jurídica, que también postula, su propuesta, se deduce que lo pretendido es que efectivamente ha probado la ineptitud sobrevenida. Pero, la recurrida no niega que pueda ser probada la causa analizada, pese a no ser declarada la trabajadora en situación de incapacidad permanente total (ni parcial), al haber sido declarada afecta a LPNI. Sino que, lo que rechaza, analizando la misma actividad probatoria que funda el recurso, en su conjunto, es que de lo actuado la demandada acredite como le incumbe ( art. 105 de la LRJS ), que la actora, por las lesiones que le afectan, posteriores a su contratación (hecho declarado probado segundo y el contenido íntegro de la sentencia del JS 4º de fecha 22-7-2013 , unida a las actuaciones en que se funda), le impidan, las tareas habituales de su profesión, que ponderando la misma testifical y declaraciones de partes en que se apoya la recurrente -que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado-, no acredita que ello le impida realizar su trabajo habitual, personal de equipo, que declara ha seguido realizando.

Siendo lo único justificado por la citada documental que consta en las actuaciones (sentencia sobre denegación de IPT), que la trabajadora presenta como secuelas: limitación de movilidad conjunta, en menos del 50%, de la articulación del hombro afectada, por secuelas de entesopatía de localización no especificada de hombro derecho y rotura del manquito rotador del hombro. Cuando, además, lo único que refieren los testigos, y por manifestarlo así la propia trabajadora, es un dolor, que en modo alguno acredita fehacientemente como debiera, en este trámite (art. 196.3 de la LRGS), que realmente no pueda realizar su trabajo. Aunque, en ellas, se incluyan tareas de limpieza y empaquetar menús, que no se justifica, no pueda realizar. Siendo una mera interpretación de parte recurrente, que haya acreditado que la asignación de nuevas tareas se deba a la realidad de tal imposibilidad.

No siendo suficiente al efecto valoraciones de su propia capacidad funcional, incluso de la propia trabajadora, cuando la recurrida está a informes facultativos de los que obtiene su real competencia profesional, con el nuevo cuadro. Cuando, además, la propia calificación de LPNI a la que reiteradamente alude la parte recurrente, en su misma definición, suponen un cierto déficit, pero que permite las tareas fundamentales de un empleo del trabajador afectado. Lo que, de forma contraria a lo pretendido, avala, aun más, la declaración de la instancia. Debiéndose la asignación de funciones de elaboración de menús (que se incluyen en su categoría de empleada de equipos), aun a petición de la propia trabajadora a una decisión unilateral del empresario, a la que no venía obligada por normativa alguna, como su pretendido retraso en beneficio de la empleada, que no es trascendente en esta resolución. Y, que no es la única que se declara venía realizando (por testifical).

Retraso que es interpretado, de forma contraria por la recurrida, lo que solo es posible valorar en la instancia (dentro del conjunto analizado), cuando deduce del mismo, en más de 18 meses, tras la reincorporación de la actora del proceso de IT, precisamente que no responde a esta causa el despido, que no estima probada. Y, para un trabajo que no es de categoría de limpiadora, al que ahora pretende referirse, esencialmente, la recurrente.

3.- Por último, pretende la revisión del hecho declarado probado cuarto, en atención a documental obrante en los folios 24, 60, 69 y 29 y siguientes, interrogatorio de la actora y testifical de encarga de turno y gerente de la demandada. Para que se declare el despido procedente, condenando a la empresa al abono de 3.868,35 €, menos los ya percibidos que restarían un total de 27,75 €, en la indemnización debida por año de servicio trabajado por la actora. Siendo, 3.480,60 €, los ofrecidos en la carta de despido.

Otra vez, la parte recurrente solicita inadecuadamente una conclusión fáctica, cuando, lo pretendido, realmente, es que, habiéndose acreditado la causa del despido comunicada y siendo excusable el error en el indemnización calculada en la carta notificada a la trabajadora, se declare la procedencia del despido, por la irrelevancia de la diferencias resultantes, por pretendida (implícita), aplicación errónea de lo establecido en el art. 52.c ) y 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.

Cuando, como antes se ha expuesto, aquí estamos exclusivamente, en la denuncia del relato de la instancia. Que se mantiene inalterado, al no citar la parte recurrente documental fehaciente, que en lo esencial al recurso, justifique error del magistrado de instancia, en el relato que obtiene valorando el conjunto de la prueba practicada por ambos litigantes, fundamentalmente la practicada por la actora. Dejando para un motivo posterior, en atención al art. 193.c) y el contenido de los citados artículos su adecuada aplicación.

SEGUNDO.-Conforme se ha expuesto, para denegar la revisión fáctica que se deduce de lo pretendido en el recurso, este inalterado relato de la instancia, no permite atender a la implícita revisión jurídica propuesta.

La parte recurrente no atacada, en forma, la admisión de una antigüedad indemnizable superior a la ponderada en la calculada en la carta de despido comunicada, desde el 6-12-2004; y, en cuanto al salario, de 25,56 €/día, incluida parte proporcional de pagas extra, que ha sido desestimada. Luego, la cantidad de ello resultante dista de ser de la irrelevancia que propone la parte recurrente. Por lo que, de conformidad a lo establecido en el citado art. 53.1.b.) del ET , sería suficiente para la calificación como despido improcedente, en atención a reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (sala Social), de fecha 16-4-2013 (rec. 1437/2012 , EDJ 2013/55986) acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error excusable o inexcusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde.

En la mayoría, se han dictado examinando el escaso (inferior a unos 200 € de diferencia) del importe de la consignación de la indemnización en despidos, cuando el juzgado de instancia considera correcto el cálculo efectuado por la empresa, que el salario fuese de cálculo especialmente complejo, ajeno a la mala fe en la consignación efectuada.... No obstante, en la citada doctrina jurisprudencial, también concluye, que es un 'error inexcusable', entre otros, que la empresa calculara la indemnización (p.e.) sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador -como aquí sucede-, en atención a la subrogación de la demandada en la contrata en que venía prestando servicios la actora. Y, cuando la cantidad diferente debida, es claramente superior a la ofrecida.

Atendiendo a los anteriores criterios hemos de concluir que, en este litigio, estamos ante un error inexcusable, ya que, la cuestión acerca del alcance del verdadero salario no se revela complejo, y la antigüedad era fácilmente constatable, alejados de las circunstancias reconocidas por la empresa. Por lo que se considera, como en la instancia, que se trata de un error inexcusable el citado cálculo que autoriza la declaración de despido improcedente ( STS, Sala 4ª, de fecha 19-9-2011, rec. 4056/2010 , EDJ 2011/224476). Incumplimiento que determina, en aplicación de lo preceptuado en el art. 53.1.b ) y 5 del ET , la imposibilidad del efecto práctico de la causa.

Por todo lo razonado, al no haber cumplido la empresa demandada los requisitos formales que establece el citado precepto, se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la causa del despido comunicado, igualmente (y aunque no sería necesario, siquiera, su análisis, pues, con lo anterior es suficiente para la confirmación de la recurrida), en cuanto a la ineptitud sobrevenida que pretendidamente fundan el despido objetivo. Reiterar que, en valoración conjunta de lo actuado en la instancia, que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado, tampoco lo declarado probado (bien distinto, al relato del que parte el recurso), sustenta la pretensión de la empresa recurrente.

Así, en el recurso se afirma que la actora realiza funciones de limpieza (barrer, fregar, colocar...), pero se declara que su categoría es la de personal de equipos, que también confecciona menús y participa en la organización de su elaboración y distribución que no implican, siempre o la mayor parte de la jornada, tareas exclusivas de limpiadora, que no se corresponde con la categoría profesional reconocida en la recurrida.

Y, la recurrida, niega categóricamente, la prueba por la demandada de la pretendida ineptitud sobrevenida de la trabajadora, al momento del despido. Afirmando que los déficits físicos acreditados posibilitan su trabajo que no comprende esencialmente estas tareas, que además (por testifical), declara realiza (fundamento de derecho tercero, al final, con evidente valor fáctico, pese a su errónea ubicación). Lo que, en atención a doctrina jurisprudencial, ( STS Sala 4ª, de fecha 22-4-1980, nº 774/1980 , EDJ 1980/13906), no justificaría de haberse acreditado (la imposibilidad de realizar tareas de limpieza), el despido comunicado. Ya que, para que la citada causa sea suficiente, es menester que esa inadaptación se refiera a puesto de trabajo de su categoría profesional.

De igual forma, tampoco se declara probado en la instancia (ni ello se deduce de documental fehaciente alguna), que la demandante perdiera la aptitud y capacidad laboral requerida para desempeñar cargo, ni que motivara su inhibición en el cumplimiento de la obligación esencial de su categoría (se declara que realiza tales funciones), en la elaboración y prestación de menús.

En la doctrina de la materia de esta sala, contenida entre otras, en la sentencia del TSJ Cantabria Sala de lo Social, de 21-5-2009 (rec. 379/2009 , EDJ 2009/117799), se declara que por ineptitud sobrevenida, con denegación de la incapacidad permanente y declaración de lesiones permanentes no invalidantes; pero, debe acreditarse, la existencia objetiva de lesiones funcionales u orgánicas determinantes de ineptitud alegada, que: '...se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.'.

Si esta ausencia de declaración de IPT, no determinan de forma necesaria, que éste tenga aptitud para el correcto desempeño de las funciones que hasta entonces venía desarrollando, pudiendo en tales supuestos extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base a la ineptitud cuando resulte 'incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo'. En tal caso, '...es necesario que esa incapacidad resulte debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente'.

A tenor del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, en el presente supuesto hay que tener en cuenta que la actora fue contratada a jornada parcial, en la contrata en que se subroga la demandada. Al tiempo de la reincorporación tras el periodo de IT, del que resultó calificado su estado como LPNI, a su categoría de personal de equipo, con las secuelas en hombro derecho arriba descritas, que no evidencian la incapacidad sobrevenida para dichas tareas que inclusivas (en parte de su jornada), de funciones de limpieza, junto con otras de su categoría.

La empresa ha adaptado la prestación de servicios de la actora como consecuencia de los cuadros descrito, por su propia voluntad, aunque se declare probado, que de hecho, sigue realizando todas, incluso labores de limpieza, y durante un prolongado periodo de tiempo de 18 meses, tras el alta. No apareciendo justificada su causa, por la demandada; como era su incumbencia, en aplicación del art. 105 de la LRJS .

En consecuencia, ninguna infracción de normas se aprecia en la recurrida, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-No gozando la recurrente del beneficio de justicia gratuita procede la imposición de costas en la cuantía de 650 € del importe de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso, del artículo 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Así mismo, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 202 del mismo Texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por C.LL. RESTAURANTES S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de los de esta ciudad de fecha 2 de abril de 2014 , en virtud de demanda instada por D.ª Catalina contra la empresa recurrente, en materia de despido y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresamente imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de Letrado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.