Sentencia Social Nº 6193/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 620/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2010 - 8002305

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 2 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6193/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 8 de agosto de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 130/2010 y siendo recurrido/a Corporacion de Salut del Maresme i La Selva, Institut Nacional de la Seguretat Social, Lidia y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de enero de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de agosto de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la demanda formulada por Dª Lidia , condeno a la MUTUA ASEPEYO a que le abone 6.231'72 euros, correspondientes al 100% de la base reguladora diaria de 47'21 euros durante el periodo comprendido entre el 21-10-2009 y el 1-3-2010, siendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL responsable subsidiario caso se insolvencia de la Mutua, absolviendo a la CORPORACIÓN DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, así como a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones habidas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Lidia , con DNI NUM000 , figura afiliada al Régimen General de NUM001 , prestando sus servicios para la entidad CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA con la categoría profesional de AS-TGM Atención Primaria - diplomada en enfermería en el ABS Lloret- Tossa. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA ASEPEYO, estando al corriente del pago de las cuotas (incontrovertido).

Según declaración empresarial de fecha 14-9-2009, Dª Lidia , que realiza actividades asistenciales propias de diplomada en enfermería de primaria y atención continuada en jornada completa y horario diurno, tiene en su puesto de trabajo riesgo higiénico durante la lactancia natural por exposición a agentes biológicos derivados del contacto con pacientes potencialmente infecciosos por vía aérea (inhalación), por contacto dérmico y por exposición accidental vía parenteral, no existiendo un puesto de trabajo alternativo compatible con su estado (folios 55-56).

En el caso de que una madre lactante, diplomada en enfermería, que a causa de su trabajo entre en contacto con agentes químicos o biológicos, el hecho constituiría un accidente de trabajo y se interrumpiría la lactancia natural (informe del Dr. Jorge , folios 193-196).

SEGUNDO.- El 1-6-2009, Dª Lidia di a luz a su hijo, al que alimentaba con lactancia materna, iniciando el descanso por maternidad desde esa fecha hasta el 20-9-2009, en que comenzó el disfrute de las vacaciones que le restaban hasta el 20-10-2009 (incontrovertido).

La MUTUA ASEPEYO le había concedido subsidio por riesgo del embarazo (incontrovertido).

TERCERO.- Dª Lidia solicitó a la MUTUA ASEPEYO el reconocimiento a la prestación por riesgo durante la lactancia natural, que le denegó la prestación en fecha 7-10-2009 (incontrovertido).

Presentada reclamación previa ante la MUTUA ASEPEYO, se desestimó por resolución de fecha 15-12-2009 (incontrovertido).

CUARTO.- Dª Lidia disfrutó de excedencia por cuidado de hijo desde el 21-10-2009 hasta el 30-9-2010 (incontrovertido).

QUINTO.- Dª Lidia cuantifica su reclamación en 6.231'72 euros, correspondientes al 100% de la base reguladora diaria de 47'21 euros durante el periodo comprendido entre el 21-10-2009 y el 1-3-2010 (aclaración de la demanda en el acto del juicio).

SEXTO.- No se efectuó reclamación administrativa previa ante el INSS (incontrovertido). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la Mutua codemandada, contra la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce a la actora el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural.

Al amparo del párrafo b) del art. 193 LRJS se formula el primer motivo del recurso que interesa la parcial revocación del hecho probado primero para que se haga constar que el puesto de trabajo de la actora no tiene riesgo durante la lactancia natural.

Pretensión que no ha de ser acogida por dos razones diferentes: 1º) porque el ordinal impugnado se limita simplemente a reflejar el contenido literal de la declaración empresarial de 14 de septiembre de 2009, en la que se indica que el puesto de trabajo tiene riesgo higiénico durante la lactancia natural. No puede por lo tanto negarse la gramaticalidad de dicha declaración; 2º) porque la conclusión sobre la existencia o no de riesgo durante la lactancia es una valoración jurídica que no puede quedar predeterminada en los hechos probados que han de limitarse a constatar, en su caso, los agentes, elementos o circunstancias concurrentes en el puesto de trabajo que puedan ser relevantes a tal efecto, pero sin establecer ninguna conclusión definitiva al respecto que ha de quedar para la fundamentación jurídica de la sentencia.

Debiendo señalarse finalmente que la opinión de la empresa sobre la existencia o no de riesgos para la lactancia, en uno u otro sentido, no es tampoco vinculante para el órgano judicial ni para las partes en litigio, sino un elemento más a tener en cuenta a la hora de establecer si se dan los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación de riesgo durante la lactancia natural.

SEGUNDO.-Al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS se formula el motivo segundo que denuncia infracción de los arts. 135 bis de la LGSS y 26.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Sostiene la Mutua recurrente que no ha quedado probado que el puesto de trabajo de la actora suponga riesgo durante la lactancia natural, en los términos legalmente exigibles para el reconocimiento de dicha prestación.

La cuestión ha de resolverse a la luz del reiterado criterio jurisprudencial en esta materia que resume perfectamente la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2013 , al conocer de un asunto sustancialmente idéntico al presente, en el que la trabajadora afectada era igualmente una profesional de la sanidad que prestaba servicios como médico de urgencias hospitalarias, realizando las siguientes funciones: a) guardias de 24 horas de presencia física en el servicio de urgencias; b) guardias localizadas de 24 horas para traslados de pacientes a otros hospitales en UVI móvil; y c) atención y asistencia de pacientes que acuden a urgencias y control y seguimiento de los hospitalizados en el servicio de día de urgencias.

En el caso resuelto en la precitada sentencia del Tribunal Supremo: 'Se declara que las condiciones del puesto de trabajo suponen 'riesgos físicos, químicos y biológicos, dada la proximidad de radiación, riesgos infecto contagiosos con pacientes, contacto con sustancias farmacológicas así como riesgos psicosociales por turnicidad o nocturnidad, concluyendo con la práctica imposibilidad de la lactancia materna. Se añade en la sentencia recurrida -siguiendo a la de instancia- que el informe de actividades de prevención de riesgos de 24 de marzo de 2010 establece que la actora debe evitar en lo posible la realización de guardias presenciales de 24 horas consecutivas'.

Pues bien, en el caso de autos la trabajadora demandante es una diplomada en enfermería que presta servicios en un centro de atención primaria, concretamente el ABS ( área básica de salud) de Lloret-Tossa, y la sentencia de instancia reconoce el derecho a la prestación al considerar que según la declaración empresarial su puesto de trabajo tiene riesgo higiénico durante la lactancia natural por exposición a agentes biológicos derivados del contacto con pacientes potencialmente infecciosos por vía aérea (inhalación) por contacto dérmico y por exposición accidental vía parenteral.

Resulta por lo tanto obvio y evidente, que no hay ninguna diferencia relevante entre las condiciones del puesto de trabajo desempeñado por la actora en el caso de autos como diplomada en enfermería en un centro de asistencia primaria, y el que desempeñaba la trabajadora a la que se refiere la antedicha sentencia del Tribunal Supremo, razonablemente incluso de mucho mayor riesgo, por tratarse de una médico de urgencias hospitalarias, que realiza guardias de 24 horas de presencia física en el servicio de urgencias; guardias localizadas de 24 horas para traslados de pacientes a otros hospitales en UVI móvil; y atención y asistencia de pacientes que acuden a urgencias y control y seguimiento de los hospitalizados en el servicio de día de urgencias.

Tal y como así lo dice expresamente la propia sentencia del Tribunal Supremo, al admitir la contradicción respecto a otras sentencias que habían resuelto el caso de trabajadoras diplomadas en enfermería que prestaban servicios en un hospital. Indicando a tal respecto que ' Las analogías en ambos supuestos pueden apreciarse sin dificultad pues la apreciación de los riesgos propios de las funciones de ATS/DUE o de médico en el servicio de urgencias hospitalarias se llevó a cabo en los dos casos, sin especificación del concreto factor lesivo y sin establecer el eventual efecto sobre la lactancia natural'.

Deberemos por lo tanto ajustarnos a esos mismos criterios de la sentencia del alto tribunal.

TERCERO.-Como en dicha sentencia se razona: ' La prestación por riesgo durante la lactancia natural se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico a raíz de la LO 3/2007, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ).

Ello supuso la inclusión del art. 135 bis LGSS , a cuyo tenor, ' A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados '.

Dicha prestación económica se ajusta a los mismos términos y condiciones la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación ( art. 135 ter LGSS ).

El desarrollo reglamentario se plasmó en el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

Además, la incorporación de la normativa europea supuso también la modificación del art. 26.4 LPRL , que dispone la protección de las trabajadoras frente a la situación de riesgo durante la lactancia natural cuando las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto.

Con arreglo a todo ello, el reconocimiento de la prestación aquí controvertida exige analizar si concurren los requisitos a los cuales la misma se vincula, puesto que la situación protegida -y la correspondiente prestación económica- se da cuando se hace necesaria la suspensión del contrato de trabajo porque no ha sido posible cambiar de puesto de trabajo a la trabajadora, siempre que así lo certifiquen, de forma objetiva los Servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en función de la entidad con la que la empresa tuviera concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio público de salud que asistiera facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

En relación a la protección de la mujer trabajadora que se halla ofreciendo lactancia natural a un hijo, esta Sala IV ha señalado que La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL, especialmente en el 16, ' ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26 ' ( STS 17 (3) de marzo de 2011 -rcud. 1864/2010 , 1865/2010 y 2448/2010 -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud.1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 EDJ2011/60890 -, 3 de mayo de 2011 -rcud. 2707/2010 , 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 - , 22 de noviembre de 2011 -rcud. 306/2011 - y 25 de enero de 2012 -rcud. 4541/2010 - ).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan -todas ellas dictadas en supuestos idénticos al de la sentencia de contraste - se resume en los puntos siguientes: a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -). Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) ' pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'. c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como recordábamos en la citada STS de 22 de noviembre de 2011 (rcud. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados'.

En el caso que se examina es cierto que constan informes relaciones con los riesgos del puesto de trabajo y con las funciones de la trabajadora; pero únicamente se contiene una declaración global y genérica de unos riesgos susceptibles de poder estar aparejados a un puesto de aquella naturaleza, de médico del servicio de urgencias hospitalarias, sin precisión alguna sobre los concretos agentes nocivos detectados efectivamente en el puesto y de los efectos que los mismos pudieran tener sobre la salud de la madre o del lactante.

Así, se indican riesgos físicos, químicos y biológicos que se ciñen a: a) 'la proximidad de radiación', sin mayores detalles que permitan establecer cuál es el uso, características y alcance de aparatos que emitan tales radiaciones en el caso concreto del puesto de la actora; b) 'riesgos infecto contagioso con pacientes', sin enumerar siquiera a qué tipo de infección se refiere, ni en qué datos epidemiológicos habituales en el servicio de urgencias se fundamenta; y c) 'contacto con sustancias farmacológicas', con carencia igualmente de precisión tanto respecto de las sustancias como del tipo de contacto.

Lo mismo cabe decir de la mención de riesgos de carácter psicosocial no especificado.

En suma, contrariamente a lo que afirma la sentencia recurrida, no hay una verdadera especificación respecto de esos riesgos y, por ello, nos hallamos ante un supuesto de gran similitud con el resuelto en la sentencia de contraste que, igual que tres antecedentes anteriores y otros posteriores arriba mencionados, analizaba la situación de ATS de los servicios de urgencia cuya pretensión se halla asimismo huérfana del bagaje probatorio adecuado.

CUARTO.-En igual sentido se pronuncia la posterior sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2013 , en un caso absolutamente idéntico al presente de una trabajadora de profesión ATS-DUE, y pese a que los hechos probados de la sentencia de instancia que reconoció la prestación establecían que estaba sometida a los siguientes riesgos : físicos: radiaciones ionizantes; en la unidad se realizan exámenes radiológicos ante la imposibilidad de trasladar a los pacientes (edad extrema y/o inestabilidad hemodinámica) al servicio de Radiología.- biológicos: por estar en contacto con agentes biológicos como VIH, VHC, VHB, y enfermedades transmisibles como varicela, meningitis, enterocolitis, bronquiolitis, etc.- químicos y tóxicos: por la utilización de productos farmacéuticos y de uso sanitario (manejo y administración); analgésicos narcóticos (opiáceos), productos citostáticos o citológicos; oxido nítrico.

Dejando inalterada esa redacción de los hechos probados, el Tribunal Supremo considera que no es una expresión suficiente y concreta de los riesgos, denegando por este motivo el reconocimiento de la prestación.

Vemos así que el Tribunal Supremo considera que este tipo de declaraciones de riesgos genérica, global y carente de mayor concreción y especificación no es suficiente para entender acreditado el requisito legalmente exigido, por lo que deberemos estimar en nuestro caso el recurso de la Mutua, ya que la sentencia de instancia se limita simplemente a aceptar la declaración empresarial en la que se dice que el puesto de trabajo de la actora tiene riesgo higiénico por exposición a agentes biológicos derivados del contacto por vía aérea u dérmico con pacientes potencialmente infecciosos y por exposición accidental vía parenteral, en una descripción genérica de los eventuales y posibles riesgos, que es incluso mucho más global e inespecífica que la realizada en los casos analizados por el Tribunal Supremo en los que deniega la prestación, cuando en todos ellos se incluía una descripción de los riesgos idéntica a la del caso de autos, si cabe incluso hasta más específica y detallada.

Conforme establece el art. 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y habiéndose estimado íntegramente el recurso, devuélvanse las consignaciones y el depósito constituidos para recurrir una vez firme esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha 8 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social 2 de los de Girona , en el procedimiento número 130/2010, seguido en virtud de demanda formulada por Lidia contra la Mutua recurrente y TGSS, INSS, CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y desestimando la demanda, absolvemos a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Reintégrense los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.