Sentencia Social Nº 6195/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 758/2004 de 20 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 20 de septiembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6195/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Bar Restaurante Montalbo S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 9.05.05 dictada en el procedimiento nº 758/2004 y siendo recurrido/a Clemente . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28.10.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9.05.05 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando parcialmente la demanda debo condenar a la empresa BAR RESTAURANTE MONTALBO SL a pagar a Clemente la cantidad de 3.391 euros.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Clemente presta servicios, por cuenta y dependencia de la empresa Bar Restaurante Montalbo SL, con antigüedad que data de 19 de febrero de 1992, con la categoría profesional de Fregador y realizando tales funciones y por 784,26 euros mensuales, con la inclusión de pagas extraordinarias.

2.- El actor ha venido prestando servicios en 2 Bares-Restaurantes, sitos en Barcelona y L'Hospitalet de Llobregat.

3.- En el centro de trabajo de Sans hay 3 camareros y 1 fregador que realiza las funciones de cocinero, sobrino del actor. El negocio cierra los sábados y los domingos.

4.- La jornada del actor es de 11 de la mañana a 20 horas (hasta la 17.00 permanece en el centro de trabajo de Barcelona), de lunes a viernes; y de 11 a 16 horas, los domingos en l'Hospitalet.

5.- El actor disfrutó sus vacaciones en el mes de agosto. El actor no trabajó 4 días durante la Semana Santa de 2004 (de viernes a lunes de Pascua). Tampoco el 24 de junio -viernes-.

6.- Permaneció en situación de incapacidad temporal, por enfermedad común, de 12 a 19 de julio de 2004. Y de 30 de agosto a 1 de octubre de 2004.

7.- No ha sido objeto de discusión el precio hora extra:

cocinero: 2003: 6.36 euros; 2.004: 6.55 euros.

fregaplatos: 2003:6.23 euros; 2004: 6.42 euros.

8.- El cuadro ho rario, entregado a la INspección d e Trabajo, refleja lo siguiente:

Centro de trabajo de Sans: domingo de 10 h. a 11.30 h. y de 13.00 h a 16.30 h.

Centro de trabajo de Hospitalet de Llobregat : lunes a viernes de 13 a 20.00 h.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda inicial en reclamación de horas extraordinarias, se alza en suplicación la parte demandada articulando su recurso por el cauce procesal del artículo 191 apartados b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurso que ha sido impugnado por la parte demandada.

Pretende el primer motivo del recurso la revisión de la narración fáctica para que se modifique el ordinal cuarto, que contiene la jornada laboral del actor, para que se sustituya su contenido por el calendario laboral de la empresa y por entender que existe contradicción entre dicho ordinal y el octavo que refleja, precisamente, el calendario entregado a la Inspección de Trabajo, entendiendo que se produce incongruencia en el fallo de la sentencia con respecto a su claridad y precisión.

El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar si la sentencia impugnada adolece de incongruencia no es por la vía de revisión fáctica por la que ha de invocarse la misma sino por el apartado a() del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral peticionando la nulidad de actuaciones por vulneraciones de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, no pudiendo la Sala apreciar de oficio la existencia o no de tal incongruencia por prohibirlo expresamente el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por otra parte no existe incongruencia alguna entre el ordinal cuarto y el octavo en cuanto el primero establece la jornada laboral que la Magistrada de instancia considera probada mientras que el octavo recoge la jornada fijada en el calendario laboral por la empresa, para seguidamente en la fundamentación jurídica de la sentencia razonar porqué acepta una y rechaza la otra.

La cuestión fundamental en este motivo estriba en la jornada de lunes a viernes en que el ordinal que se pretende revisar fija un horario de 11 a 20 horas, mientras que la recurrente pretende que sea de 13 a 20 horas eliminando así las dos horas en exceso que provocan las horas extraordinarias reclamadas. Y ello no puede aceptarse porque la sentencia impugnada ya tuvo en cuenta el calendario laboral para desvirtuar el mismo al establecer en el fundamento jurídico tercero que se ha clarificado el horario de entrada a las 11 horas, y no a las 13 horas como pretende la recurrente, por la testifical practicada, mientras que la recurrente para acreditar el horario que propugna aportó al juicio oral una serie de testigos, camareros del negocio de Barcelona que hacen una jornada laboral diferente a la del negocio de L'Hospitalet -que es donde trabaja el actor de lunes a viernes-, y además expresa claramente y sin género de dudas que la recurrente no interrogó sobre el horario particular del actor. Por ello ha de mantenerse la jornada laboral consignada en el ordinal cuarto de la narración fáctica y rechazar la modificación pretendida por la recurrente que no resulta acreditada.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se dedica a censura jurídica denunciando la infracción por aplicación indebida del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .

Alega la recurrente que no han quedado acreditadas las horas extraordinarias reclamadas por el actor de forma rigurosa y circunstanciada como exige la jurisprudencia, que las horas reclamadas sobrepasan con creces las horas permitidas por el precepto denunciado sin que nunca al respecto haya reclamado el actor por su pretendida realización y sin que exista reclamación alguna del resto de trabajadores, apareciendo las funciones del actor desconectadas de la actividad ordinaria y normal del restaurante.

El motivo ha de ser totalmente desestimado en cuanto las horas extraordinarias han quedado perfectamente determinadas y detalladas en la inalterada narración fáctica y sin que constituyan argumentos suficientes y demostrativos de su no realización el que el actor no hubiera reclamado antes su realización o que no existan reclamaciones de otros trabajadores en cuanto constituyen meras alegaciones de la recurrente. Lo cierto es que la sentencia impugnada establece claramente la realización de horas extraordinarias por parte del actor y la falta de éxito de la revisión fáctica interesada ha de provocar que se mantenga tal constatación con las consecuencias que los artículos 4.2.f9, 26 y 37.2 del Estatuto de los Trabajadores establecen.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BAR- RESTAURANTE MONTALBO, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona en fecha 9 de Mayo de 2.005, recaída en los Autos 758/04 seguidos a instancia de D. Clemente frente a la indicada recurrente en reclamación del abono de horas extraordinarias, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la consignación efectuada, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas entre las que se comprenderán los honorarios de la Letrada impugnante que la Sala fija, prudencialmente en la suma de CIEN EUROS.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.